山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终38号上诉人（原审原告）：孙希贤，男，汉族，1958年4月20日出生，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：孙德兴（孙希贤之子），住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：庞启芙（孙希贤之妻），住四川省成都市金牛区。

被上诉人（原审被告）：威海才子绿化工程有限公司。

住所地：山东省威海高区古寨东路-93号410室。

法定代表人：于强，总经理。

委托诉讼代理人：许永成，山东国曜律师事务所律师。

上诉人孙希贤因与被上诉人威海才子绿化工程有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初462号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人孙希贤上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙希贤一审诉讼请求；

威海才子绿化工程有限公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.涉案公证书明确显示的被诉侵权产品的技术特征覆盖了涉案专利权利要求1全部技术特征。

2.威海才子绿化工程有限公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

孙希贤补充上诉事实和理由：提交请求裁定驳回起诉申请书，涉案专利权利要求1已被国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）宣告无效，孙希贤虽已提起行政诉讼，但为避免浪费司法资源，请求裁定驳回孙希贤的起诉并撤销一审判决。

威海才子绿化工程有限公司辩称，同意裁定驳回孙希贤的起诉。

孙希贤向一审法院起诉，请求判令威海才子绿化工程有限公司：1.制造（包括组装制造）、销售、许诺销售、使用的绿化花盆侵犯孙希贤ＺＬ20082014××××.4实用新型专利权，并判令威海才子绿化工程有限公司立即停止制造（包括组装制造）、销售、许诺销售、使用侵权产品；

2.销毁侵权产品，销毁制造侵权产品专用模具，删除网站中侵权产品及相关工程图片；

3.赔偿孙希贤经济损失6万元人民币及支出的合理维权费用1200元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1.孙希贤于2008年11月18日向国家知识产权局申请了名称为“特殊绿化砌块及其垒砌的绿化体”的实用新型专利，于2009年7月22日获得授权，专利号为ＺＬ20082014××××.4。

该专利共有10项权利要求，孙希贤要求以权利要求1作为保护范围。

权利要求1为：特殊绿化砌块，包括基体以及组成基体的N个六面体和M个六面体，其特征在于：六面体的竖直面构成基体的竖直面，六面体的上下表面和水平面的夹角小于90度，且垂直连接在六面体竖直面上构成基体的斜上表面和斜下表面；

所述的基体相互垒砌连接，其竖直面和斜上表面、斜下表面形成内低外高的种植孔。

2.2016年3月7日，孙希贤的代理人孙德兴向四川省成都市蜀都公证处申请对威海才子绿化工程有限公司网站进行证据保全。

威海才子绿化工程有限公司网站资材平台中展示了多款产品，孙希贤认为其中的弧形花盆和方形花盆侵犯了涉案专利权。

孙希贤提交了《专利侵权分析报告》，其中分析的被诉侵权产品为孙希贤自行提供。

3.孙希贤为本案支付公证费。

一审法院认为，孙希贤为ＺＬ20082014××××.4“特殊绿化砌块及其垒砌的绿化体”的实用新型专利权人，该专利在保护期内，孙希贤依法享有的专利权受法律保护。

本案中，孙希贤认为威海才子绿化工程有限公司生产的弧形花盆和方形花盆侵犯了涉案专利权，但仅提交了威海才子绿化工程有限公司网站上的照片作为比对对象。

一审法院认为，专利侵权行为的认定应当建立在对被诉侵权产品比对的基础上，本案中被诉侵权产品照片模糊不清，且仅为单面视图，无法显示产品内部特征，进而无法进行比对。

而孙希贤提交的《专利侵权分析报告》中的被诉侵权产品亦无法证明为威海才子绿化工程有限公司所生产、销售。

因此，孙希贤未能就威海才子绿化工程有限公司被诉侵权行为进行有效举证，应当承担举证不能的后果，孙希贤的诉讼请求依法应当予以驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回孙希贤的诉讼请求。

案件受理费人民币1330元，由孙希贤承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

孙希贤提交了以下证据：专利复审委员会针对涉案专利权作出的第37696号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利权利要求1已被专利复审委员会宣告无效。

威海才子绿化工程有限公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认为，威海才子绿化工程有限公司对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。

该证据可以证实以下事实：经案外人湖口县德舍垅苗木专业合作社申请，2018年11月5日，专利复审委员会作出第37696号《无效宣告请求审查决定书》，宣告包括涉案专利权利要求1在内的涉案专利权部分无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”。

本案中，由于孙希贤在本案中要求保护的涉案专利权利要求1已被专利复审委员会以第37696号《无效宣告请求审查决定书》宣告无效，其要求保护的涉案专利权的权利基础已丧失，根据上述法律规定，孙希贤基于该无效专利权的起诉应予驳回。

如果孙希贤有证据证明上述宣告涉案专利权无效的决定被生效行政判决撤销，则孙希贤可以另行起诉。

综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初462号民事判决；

二、驳回孙希贤的起诉。

一审案件受理费1330元，退还孙希贤；

上诉人孙希贤预交的二审案件受理费1330元予以退还。

本裁定为终审裁定。