湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终110号上诉人（原审被告）：资兴市立明麻将机店，经营地址湖南省资兴市唐洞街道东江中路汽车站旁。

经营者：杨小武，男，1967月6月4日出生，汉族，住湖南省资兴市。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘洪斌，男，汉族，1990年11月13日出生，住浙江省湖州市南浔区。

该公司员工。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

上诉人资兴市立明麻将机店（以下简称立明麻将机店）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初573号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月13日立案后依法组成合议庭进行审理。

因双方当事人均无新的证据提交，本院组织上诉人立明麻将机店的经营者杨小武、被上诉人的委托诉讼代理人潘洪斌到庭参加询问。

本案现已经审理终结。

上诉人立明麻将机店上诉请求：撤销一审判决，驳回松冈公司的诉讼请求。

事实和理由：1.上诉人并不知道销售的商品侵权，在工商部门查处时也告知了商品提供者长沙幸运鸟公司的信息，不应当承担赔偿责任。

2.一审判决认定11000元的经济损失于法无据。

上诉人共进货三台麻将机，售价4900元，利润只有600元，在商品被工商部门收缴后，未获得任何利益。

且律师费是多余的费用，不应当支持。

3.一审案件受理费应当由被上诉人全部承担。

松冈公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失30000元；

2.判令被告承担原告制止被告侵权支出的合理费用5000元；

3.判令被告立即停止侵权即停止销售侵犯“雀友”商标权的麻将机；

4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第1110578号“”注册商标的注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品种类为第28类，具体包括麻将；

2000年5月28日，经国家商标局核准，该商标转让给杭州松冈电器有限公司；

2004年10月14日，经国家商标局核准，该商标转让给魏国华33012119631121901X、松冈机电（中国）有限公司；

2008年3月14日，经国家商标局核准，该商标转让给松冈机电（中国）有限公司；

经国家商标局核准，该商标注册有效期续展至2027年9月27日。

第4100197号“”注册商标的注册人为魏国华33012119631121901X，共有商标所有人为松冈机电（中国）有限公司，注册有效期限至2018年1月6日，核定使用商品种类为第28类，具体包括全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌；

2008年3月14日，经国家商标局核准，该商标转让给松冈机电（中国）有限公司；

经国家商标局核准，该商标注册有效期续展至2028年1月6日。

第4519890号“”注册商标的注册人为松冈机电（中国）有限公司，注册有效期限至2019年1月20日，核定使用商品种类为第28类，具体包括全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌。

2010年10月8日，国家商标局出具《关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复”》，认定松冈机电（中国）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。

2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司（授权人）与松冈公司（受托人）签订《商标普通许可使用及授权书》，授权人授权松冈公司许可使用授权人名下包括第1110578号、第4100197号、第4519890号在内的所有注册商标并授权委托人以其自己名义代表授权人维护知识产权，授权方式为普通许可使用，许可范围为中华人民共和国境内。

松冈公司有权以自己的名义委托适格第三方从事上述授权内容，具体对第三方授权内容以松冈公司出具的授权委托书为准。

授权期限为2015年7月1日至2020年6月30日。

2017年6月7日，资兴市食品药品工商质量监督管理局对立明麻将机店进行执法检查。

《现场检查笔录》载明检查情况为：检查中发现该店店内有标有“上海雀友”字样的麻将机4台，其中用于销售的有3台，销售价格分别为1900元、1600元、1400元，该3台麻将机没有合格证，也没有生产厂家，当事人称系从长沙幸运鸟公司进来的，并提供了联系方式（一个手机号码）。

另1台为维修机。

当事人不能提供经营购销台帐。

执法人员对现场检查情况进行了拍照取证。

2016年10月12日，松冈公司出具《证明》称其公司C200型号的麻将机在其公司官网、淘宝天猫旗舰店和全国各区域经销商的零售价均3380元，其他型号的麻将机价格均高于3380元。

松冈公司提交了官网截图及产品销售发票予以证实。

另查明，被告立明麻将机店系个体工商户，注册日期为2016年12月7日，经营者杨小武，经营场所为湖南省资兴市唐洞街道东江中路汽车站旁。

经营范围为麻将机、健身、娱乐用品销售。

松冈公司因本案支付律师费4000元。

一审法院认为，原告经第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”商标注册人授权许可使用，且有权以自己的名义维权，因此原告对上述商标所享有的商标权益应当受到保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权产品为麻将机，与原告第1110578号商标核准的麻将、第4100197号、第4519890号商标核准的全自动麻将桌（机）构成相同商品。

被控侵权标识为“上海雀友”，原告的上述权利商标均包含“雀友”文字，且“雀友”文字均系上述权利商标的要部，被控侵权标识与原告上述权利商标构成近似商标，足以造成相关公众混淆。

被控侵权商品系《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯原告上述注册商标专用权的商品。

被告实施了销售的侵权行为，应当承担相应的侵权责任。

关于侵权责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此本院对原告要求被告停止销售、赔偿损失的诉求予以支持。

关于具体赔偿数额。

本案中，原告并未提供证据证明原告因侵权所受损失、被告侵权获利以及商标许可费等情况，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定适用法定赔偿，并综合考虑原告商标的声誉、被告侵权行为的情节、侵权产品的数量、被告的经营规模、经营地点、经营时间及范围、侵权产品价格、当地经济发展水平、因维权产生的费用情况等因素，酌情认定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计11000元。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、立明麻将机店（经营者杨小武）立即停止销售侵犯松冈公司第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的商品；

二、立明麻将机店（经营者杨小武）于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿松冈公司经济损失人民币11000元（含合理维权费用）；

三、驳回松冈公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费675元，由立明麻将机店负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：立明麻将机店的合法来源抗辩是否成立；

一审判决确立的赔偿数额是否合理。

关于立明麻将机店的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，立明麻将机店主张销售的被诉侵权商品有合法来源，但只是在工商部门查处时作了商品来源的陈述，工商部门现场检查笔录记载当事人不能提供经营购销台帐，二审中立明麻将机店亦未提交证据证明其来源。

由此，本院认为，立明麻将机店应承担不能提供商品来源的举证不能的后果，其合法来源抗辩不成立。

关于一审判决确认的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

二审中，立明麻将机店主张其没有获得利益，因此，不应予以赔偿。

本院认为，在知识产权案件中，关于销售侵权商品获利的举证责任应由被诉侵权人承担，由其举证证明其实际进货和销售数量，以此来证明其实际获利情况，相对于权利人，被诉侵权人更清楚侵权商品的购销情况，对于被诉侵权人没有举证证明其销售数量的，人民法院可以根据被诉侵权人的经营规模、经营时间进行推定；

若以权利人取证时购买侵权商品数量来确定被诉侵权人的销售数量，不仅给权利人增加了举证难度，也不符合市场交易的客观实际。

一审判决在权利人的实际损失和侵权人的获利无法查明的情况下，适用法定赔偿方式，结合工商部门查处的侵权情节、权利人维权合理开支等事实确定本案赔偿额并无不当。

因此，立明麻将机店关于以工商部门查处的商品数量来确定其获利的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

立明麻将机店还主张本案律师费应不予支持。

本院认为，本案侵权事实系由工商部门查处予以固定，松冈公司与律师事务所签订的合同中有向工商部门举报的服务内容，可以认定本案确实有律师费用的支出。

一审判决支持合理的律师费用有事实和法律依据。

综上所述，上诉人立明麻将机店的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由上诉人资兴市立明麻将机店负担。

本判决为终审判决。