广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终139号 上诉人(原审原告)：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道大浪南路英泰工业区**********厂房**，统一社会信用代码：914403007388186690。

法定代表人：卢均，董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李巧巧，广西胜涛律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：象山区双泰通讯器材经营部，住所地，住所地广西壮族自治区桂林市中山中路****会信用代码：92450304MA5KYFHQ1D。

经营者：杨双桂，男，汉族，1983年11月2日出生，住址广西桂林市象山区。

上诉人源德盛塑胶电子(深圳)有限公司（以下简称源德盛公司）因与被上诉人象山区双泰通讯器材经营部（以下简称双泰经营部）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2017）桂02民初140号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭，于同年3月11日在本院八号法庭公开开庭进行了审理。

上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人李巧巧，被上诉人双泰经营部的经营者杨双桂到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

源德盛公司上诉请求：一、撤销(2017)桂02民初140号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支人民币2万元；

二、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费、公告费。

事实与理由:一、一审判决未确认(2017)桂林证民字第9584号公证书的真实性，明显违法。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

桂林市公证处已对被上诉人销售涉案三无侵权自拍杆的过程进行公证。

公证人员对购买现场取得的专用票据、华夏银行P0S机签购单进行拍照。

公证书中专用票据、华夏银行P0S机签购单照片等同于原件，应予以采信。

二、公证书中的公证词、公证封存实物、公证书照片都证明被上诉人销售涉案三无侵权自拍杆的事实。

即便一审法院无法确认专用票据、华夏银行POS机签购单的真实性，公证词等明确记录了上诉人代理人来到被上诉人店铺处购买涉案自拍杆，加上一审法院比对得出涉案自拍杆落入专利权保护范围，也可以认定被上诉人构成侵权。

三、如果被上诉人没有销售涉案三无侵权自拍杆，按常理，其应出庭否认。

然而被上诉人拒不配合法院送达、拒不出庭，也未提交任何证据推翻涉案公证书，应视为对上诉人指控无异议。

四、被上诉人销售涉案三无侵权自拍杆无疑侵害了上诉人专利权。

在维权成本高、周期长、赔偿低的情况下，一审法院随意否认公证书、仓促武断驳回，无疑构成对上诉人的二次伤害，也纵容了被上诉人侵权行为。

因此，(2017)桂林证民字第9584号公证书真实、合法、有效，被上诉人销售了涉案三无侵权自拍杆，应承担相应的法律责任。

一审法院未采信涉案公证书、进而驳回上诉人诉讼请求明显违法，应被依法撤销。

双泰经营部辩称，一审判决认定杨双桂于2013年10月15日个人出资成立了双泰经营部与事实不符。

双泰经营部于2017年1月26日开业，因生意不好，每月亏损，于2017年转让他人。

上诉人源德盛公司主张双泰经营部大量销售被诉侵权产品“自拍杆”实属污蔑。

双泰经营部从2017年1月26日开业到公证取证的2017年4月18日经营时间不满三个月。

公证封存的实物中无专用票据、华夏银行POS机签购单原件，事后也没有找执法部门调查，双泰经营部不可能大量销售被诉侵权产品“自拍杆”。

上诉人源德盛公司上诉称杨双桂拒不配合法院送达、拒不出庭，也是污蔑被上诉人。

杨双桂于2017年7月10日店铺倒闭后，无资金再次开店，沦落在外打工生活，于2019年2月14日才接到广西壮族自治区高级人民法院的传票，此前从未得到法院的传票、电话、短信等通知。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1．判令双泰经营部立即停止销售、许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权产品的行为；

2．判令双泰经营部赔偿经济损失5万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3．本案诉讼费由双泰经营部负担。

一审法院经审理查明：源德盛公司于2014年9月11日向中华人民共和国知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0；

目前该专利处于有效的法律状态。

2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利权利要求书1、2记载如下：1．一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2．根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司在本案中主张以涉案专利权利要求2确定其专利权保护范围。

广西壮族自治区桂林市公证处（2017）桂林证民字第9584号公证书记载主要内容为:“2017年4月18日，源德盛公司的委托代理人陈振海与该公证处的公证人员一同来到位于桂林市中山中路冠泰酒店左侧的象山区双泰通讯器材经营部。

陈振海以普通客户的名义购买了‘自拍杆’‘充电宝’各1个，以刷卡方式支付款项150元，并当场取得了商户名称为‘象山区双泰通讯器材经营部’的华夏银行POS机签购单、专用票据各1张、购物袋1个。

公证人员对上述购买过程进行了全程监督，将购买物品地点及现场取得物品、票据进行拍照封存等”。

经一审法院核对，公证封存的实物中无专用票据、华夏银行POS机签购单原件。

源德盛公司主张其因本案委托律师进行诉讼，而支出律师费5000元。

源德盛公司于2002年8月8日成立，其类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产经营塑胶制品等。

2013年10月15日杨双桂个人出资成立了双泰经营部，其类型为个体工商户，经营范围为手机、手机配件连锁及维修等。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

二、双泰经营部是否构成专利侵权；

三、源德盛公司诉请双泰经营部立即停止销售、许诺销售侵权产品以及赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元是否有事实和法律依据。

源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护。

一、关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”最高人民法院法释［2001］21号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：“专利法所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的技术特征为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征等同或者相同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”本案中，源德盛公司明确主张以涉案专利权利要求2作为保护范围。

根据中华人民共和国知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》，涉案专利的权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13具备新颖性和创造性。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条的规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；

特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。

这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

涉案专利权利要求1被宣告无效后，权利要求3-13直接或间接引用权利要求2，因此权利要求2成为涉案专利的独立权利要求，权利要求1成为权利要求2的前序部分。

根据涉案专利的权利要求2记载，由如下必要技术特征组成：（1）一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

（2）所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

（3）所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

（4）所述载物台上设有一缺口；

（5）所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；

（6）所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

根据一审法院确定的被诉侵权产品“自拍杆”，由如下技术特征组成：①一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

②夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

③夹持装置一体式转动连接于伸缩杆的顶端；

④载物台上设有一缺口；

⑤夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部；

⑥伸缩杆折叠后可容置于缺口及折弯部。

将被诉侵权产品“自拍杆”的全部技术特征与源德盛公司的权利要求2记载中的“一种一体式自拍装置”所有必要技术特征逐个进行对比得知：被诉侵权产品“自拍杆”的第①-⑥个技术特征与专利权利要求2中记载的第（1）-（6）个技术特征是对应相同的，故被诉侵权产品“自拍杆”应落入源德盛公司专利权的保护范围。

二、关于争议焦点二。

本案中，鉴于源德盛公司所提交广西壮族自治区桂林市公证处公证封存的实物中无专用票据、华夏银行POS机签购单原件，一审法院无法确认该公证处（2017）桂林证民字第9584号公证书所记载相应内容的真实性，故其主张被诉侵权产品“自拍杆”为双泰经营部所销售以及构成专利侵权的证据不充分，一审法院不予支持。

三、关于争议焦点三。

如前所述，源德盛公司的各项诉请缺乏有效的证据证实，一审法院均不予支持。

故判决：驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费1050元、公告费560元，合计1610元（源德盛公司已预交），由源德盛公司负担。

上诉人源德盛公司在二审期间没有向本院提交新证据。

被上诉人双泰经营部在二审期间向本院提交了四份新证据：证据一双泰经营部租赁合同，欲证明双泰经营部新店铺开业时间；

证据二收条照片，欲证明双泰经营部店铺停业时间；

证据三双泰经营部新店营业执照，欲证明双泰经营部于2017年2月10日变更；

证据四照片（共计26张），欲证明双泰经营部老店铺被烧毁的货物清单。

上诉人源德盛公司对上述证据的质证意见如下：对证据一的真实性、合法性和关联性均不予认可，这是被上诉人与第三方签订的合同，难以查明其真实性，其内容不能对外产生效力；

证据二没有原件核对，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；

对证据三的真实性、合法性均予以认可，该证据恰好证明被上诉人于2013年10月15日进行注册；

证据四与本案无关，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院对上述证据的认证意见如下：证据一、证据二、证据四均与本案争议的待证事实（即被诉侵权产品是否系双泰经营部所销售）无关联性，本院不予采信。

证据三系双泰经营部营业执照，经与原件核对无误，认可其真实性、合法性、关联性，该证据可以证明被上诉人双泰经营部的基本信息。

上诉人源德盛公司对一审查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、（2017）桂林证民字第9584号公证书是否应予采信，被上诉人双泰经营部是否销售了涉案被诉侵权产品，是否侵犯了上诉人源德盛公司涉案实用新型专利权；

2、上诉人源德盛公司各项诉讼请求是否有事实和法律依据。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

关于争议焦点一。

保全证据公证是指公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的，以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。

公证处办理保全证据公证，应遵循依法、客观、公正的原则。

本案桂林市公证处根据申请人源德盛公司的申请对源德盛公司购买被诉侵权物的过程进行保全证据公证。

根据桂林市公证处作出的（2017）桂林证民字第9584号公证书记载以及所附的专用票据、华夏银行POS机签购单等九张照片，源德盛公司在双泰经营部购买了罗马仕充电宝，双泰经营部配送了本案被诉侵权物自拍杆，源德盛公司取得购物票据包括专用票据、华夏银行POS机签购单。

所购物品经公证处粘贴封条后交由申请人保管。

公证处封存的物证袋在二审开庭时经双方当事人确认封存完好后打开，发现物证袋中仅有一个装在包装盒里的自拍杆，但没有专用票据及华夏银行POS机签购单原件。

上诉人源德盛公司的代理人在二审庭审中陈述称，公证书涉及的专用票据、华夏银行POS机签购单保存在桂林市叠彩区人民法院审理的（2017）桂0303民初1155号案公证封存的物证袋中。

本院经与桂林市叠彩区人民法院核实，（2017）桂0303民初1155号案公证封存的物证袋根本没有专用票据、华夏银行POS机签购单原件。

被上诉人双泰经营部在二审庭审中陈述称，（2017）桂林证民字第9584号公证书不应采信，因为上诉人源德盛公司未能提交提交原始发票和收据，其出售的商品都有标价，而自拍杆上没有价格标签，无法确认系双泰经营部销售；

公证书照片中专用票据函头不是联通的专用票据，故不是双泰经营部开具。

本院认为，能证明本案被诉侵权产品自拍杆系被上诉人双泰经营部所销售的关键证据是双泰经营部出具的专用票据、华夏银行POS机签购单原件，（2017）桂林证民字第9584号公证书记载申请人源德盛公司取得购物票据应包括双泰经营部出具的专用票据、华夏银行POS机签购单原件，但公证封存的物证袋中并没有相应的上述购物票据。

桂林市公证处根据申请人源德盛公司的申请对源德盛公司购买被诉侵权物的过程进行保全证据公证，对上述关键的证据应加以提取、收存、固定，但桂林市公证处并未依法加以提取、收存、固定，而且并未对此作出合理说明，被上诉人双泰经营部在诉讼中亦否认被诉侵权物系其所销售，故（2017）桂林证民字第9584号公证书不能证明本案被诉侵权物自拍杆系被上诉人双泰经营部所销售，本院不予采信。

上诉人源德盛公司在诉讼中所提交的证据不足以证明被上诉人双泰经营部销售了涉案被诉侵权产品、侵犯了上诉人源德盛公司涉案实用新型专利权，应承担举证不能的不利后果。

上诉人源德盛公司相关上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

因上诉人源德盛公司在诉讼中所提交的证据不足以证明被上诉人双泰经营部销售了涉案被诉侵权产品，应承担举证不能的不利后果，故其各项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，源德盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1050元，由上诉人源德盛塑胶电子(深圳)有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。