四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1337号 上诉人（一审被告）：绵阳市涪泉乳业有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区石塘镇红星社区第七居民小组。

法定代表人：张开宇，总经理。

委托诉讼代理人：杜林，四川守信律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南方黑芝麻集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区容县城南规划工业集中区黑五类产业园。

法定代表人：韦清文，董事长。

委托诉讼代理人：卢涛，广西广盟律师事务所律师。

上诉人绵阳市涪泉乳业有限公司（以下简称涪泉公司）因与被上诉人南方黑芝麻集团股份有限公司（以下简称黑芝麻公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07民初182号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年2月19日公开开庭审理了本案。

上诉人涪泉公司的法定代表人张开宇及其委托诉讼代理人杜林、黑芝麻公司的委托诉讼代理人卢涛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

涪泉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回黑芝麻公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由黑芝麻公司承担。

事实与理由：1.涪泉公司是经杭州黑五类实业有限公司（以下简称杭州黑五类公司）授权合法使用被诉侵权标识，如果涪泉公司的被诉行为构成侵权，则杭州黑五类公司属于共同侵权人，一审法院未追加杭州黑五类公司参加诉讼，遗漏了必要共同诉讼人，违反了法定程序。

2.一审判决认定涪泉公司在谷物类产品上使用被诉侵权标识错误。

3.黑芝麻公司的涉案商标核定使用的商品类别为第30类，而涪泉公司是在第32类商品上使用被诉侵权标识，故涪泉公司未侵犯黑芝麻公司的商标权。

4.一审判决书未列明认定涪泉公司构成商标侵权所依据的法律条文，系违法制作法律文书。

黑芝麻公司辩称：1.涪泉公司未在答辩期内申请追加杭州黑五类公司参加诉讼，也未提交证据证明该公司实施了共同侵权行为，故一审法院未追加杭州黑五类公司参加诉讼正确。

2.涪泉公司使用的被诉侵权标识与黑芝麻公司的涉案商标近似，容易产生混淆，且杭州黑五类公司授权涪泉公司使用的商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）宣告无效，故一审法院认定涪泉公司的被诉行为构成商标侵权，并无不当。

黑芝麻公司向一审法院起诉请求：1.判令涪泉公司停止使用“南方”“南方食品”“南方黑芝麻”等侵权商标，并将已经使用侵权商标的产品全部回收销毁；

2.判令涪泉公司支付赔偿金100万元；

3.判令涪泉公司在全国性平面媒体和网络平台向黑芝麻公司公开赔礼道歉、消除不良影响。

一审法院认定事实：广西南方儿童食品厂于1996年经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，在第30类商品上注册了“南方”文字商标，有效期至2026年7月6日。

广西南方食品集团股份有限公司于2012年经国家商标局核准，在第30类商品上注册了“南方”文字商标，有效期至2022年12月6日。

广西黑五类食品集团有限责任公司于2003年经国家商标局核准，在第30类商品上注册了“南方食品”图文组合商标，有效期至2023年2月6日。

以上注册商标后均变更注册人为黑芝麻公司。

黑芝麻公司于2015年经国家商标局核准，在第30类商品上注册了“南方黑芝麻”图文组合商标，有效期至2025年8月27日。

2002年2月8日，国家商标局在商标监（2002）28号《关于认定“南方”商标为驰名商标的通知》中认定“南方”（芝麻糊）商标为驰名商标。

张安清于2016年经国家商标局核准，在第32类商品上注册了“南方”文字商标，有效期至2026年2月27日，并经国家商标局备案许可杭州黑五类公司使用至2026年。

2017年2月6日，杭州黑五类公司与涪泉公司签订协议，授权涪泉公司在重庆、四川、云南、贵州、陕西地区使用“南方”商标，商品种类为植物蛋白饮料、复合蛋白饮料和含乳饮料，许可期限为2017年2月6日至2020年3月5日。

2017年5月2日，涪泉公司就产品黑芝麻养生乳的饮料盒、饮料罐，钻石包饮料盒，黑豆奶的饮料盒，椰汁的饮料瓶、饮料罐向国家知识产权局申请外观设计专利权。

一审法院另查明：涪泉公司在其销售的谷物类、豆制类、奶制品、植物蛋白食品等产品中大量使用了被诉侵权标识1和被诉侵权标识2。

将被诉侵权标识1与黑芝麻公司的“南方食品”图文组合商标进行比对，两者均是长方形，仅存在些许差异；

两者均采用了“南方食品”文字，在字体上较为一致。

将被诉侵权标识2与黑芝麻公司的“南方黑芝麻”图文组合商标进行比对，两者在整体图形上存在相似；

仅椭圆内图案有差异，一个是一碗糊，一个是小孩与女人；

两者中的“南方黑芝麻”在汉字、拼音的字体、拼写上基本一致。

因此，被诉侵权标识1与黑芝麻公司的“南方食品”图文组合商标、被诉侵权标识2与黑芝麻公司的“南方黑芝麻”图文组合商标高度相似。

一审法院认为，黑芝麻公司在第30类商品上合法注册了“南方食品”和“南方黑芝麻”图文组合商标，涪泉公司未经许可，在其生产的类似商品上使用与前述商标高度相似的商业标识，容易导致消费者混淆，同时损害了黑芝麻公司的商誉，侵害了黑芝麻公司的商标使用权，构成不正当竞争，依法应当承担侵权责任。

因此，一审法院对于黑芝麻公司请求判令涪泉公司停止侵权、支付赔偿金的主张，予以支持。

关于赔偿金额，由于黑芝麻公司未提交证据证明自己的损失，一审法院综合考虑涪泉公司侵权行为的性质、被侵权商标的声誉等因素，酌情确定赔偿金额为20万元。

关于黑芝麻公司要求判令涪泉公司公开赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

关于黑芝麻公司提出涪泉公司在“南方”商标上存在侵权行为的主张，一审法院认为，张安清于2016年经国家商标局核准在第32类商品上注册了“南方”文字商标，有效期至2026年2月27日，并许可涪泉公司使用该商标，而黑芝麻公司的“南方”文字商标是在第30类商品上注册使用，由于黑芝麻公司并不能证明涪泉公司在第30类商品上使用了“南方”文字商标，故黑芝麻公司的该项主张不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、涪泉公司立即停止侵犯黑芝麻公司商标权的行为；

二、涪泉公司在判决生效后三十日内向黑芝麻公司支付赔偿金20万元；

三、驳回黑芝麻公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由涪泉公司负担3000元，黑芝麻公司负担10800元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

涪泉公司提交了3组证据材料： 第1组为从国家商标局调取的“南方食品”“南方黑芝麻”商标档案、国家商标局作出的《商标部分驳回通知书》和《商标驳回通知书》、国家商评委作出的两份《复审决定书》，拟证明黑芝麻公司在第29类、第32类商品上就“南方”“南方食品”“南方黑芝麻”商标的注册申请均被驳回，涪泉公司经授权在第32类商品上使用“南方”商标系合法行为。

第2组为涪泉公司与丰城黑五类食品有限公司（以下简称丰城黑五类公司）、绵阳乾坤贸易有限公司（以下简称绵阳乾坤公司）签订的《三方债权债务转移抹账协议书》，以及绵阳乾坤公司向丰城黑五类公司付款的凭证，拟证明涪泉公司系依约有偿使用被诉侵权标识，不应被认定为商标侵权人。

第3组为浙江黑五类食品有限公司（以下简称浙江黑五类公司）官方网站展示的商品包装设计，拟证明涪泉公司按授权方要求规范合理使用被诉侵权标识的行为不应被认定为侵权。

黑芝麻公司质证认为，对上述3组证据真实性、合法性没有异议，但不认可上述证据的关联性和证明力，理由为：涪泉公司实际使用的被诉侵权标识与其被授权使用的商标不同，但与黑芝麻公司的涉案商标构成近似，故第1组证据不能达到其证明目的；

第2组证据显示资金往来的双方为丰城黑五类公司和绵阳乾坤公司，且未显示资金用途为支付商标授权许可使用费，故与本案无关；

第3组证据显示的是浙江黑五类公司商品的情况，与本案无关。

本院经审查认为，黑芝麻公司虽对上述3组证据的真实性、合法性无异议，但第1组证据不能达到涪泉公司的证明目的，第2组、第3组证据均与本案没有关联性，故本院对上述3组证据均不予采信。

黑芝麻公司提交了1组证据，即国家商评委于2018年6月15日作出的《关于第15686985号“南方”商标无效宣告请求裁定书》和《关于第249735号“南方”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明杭州黑五类公司授权涪泉公司使用的两个商标已经被国家商评委宣告无效。

涪泉公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不认可其关联性和证明力，理由为涪泉公司的被诉侵权行为发生在上述裁定书作出之前，涪泉公司经杭州黑五类公司授权使用被诉侵权标识的行为应受法律保护，故上述证据不能达到黑芝麻公司的证明目的。

本院经审查认为，涪泉公司的被诉侵权行为发生在国家商评委作出上述裁定书之前，且黑芝麻公司未提供证据证明上述裁定书已经发生法律效力，故本院对上述证据不予采信。

本院二审查明：1996年7月7日，广西南方儿童食品厂经国家商标局核准，注册了第853123号“南方”文字商标，核定使用商品为第30类，包括蜂蜜糖浆及非医用营养食品，芝麻糊，粥，八宝饭，沙河粉，玉米花，嫩肉粉，有效期至2026年7月6日。

2012年12月7日，广西南方食品集团股份有限公司经国家商标局核准，注册了第9814541号“南方”文字商标，核定使用商品为第30类，包括青稞粉，藕粉，玉米粉，谷物碾成的粗粉，面粉，蜂蜜，即食芝麻粉，有效期至2022年12月6日。

2003年2月7日，广西黑五类食品集团有限责任公司经国家商标局核准，注册了第3009692号“南方食品”图文组合商标，核定使用商品为第30类，包括饼干，豆粉，方便米饭，龟苓膏，麦片，藕粉，芝麻糊，有效期至2023年2月6日。

之后，以上注册商标的注册人均变更为黑芝麻公司。

2015年8月28日，黑芝麻公司经国家商标局核准，注册了第11789317号“南方黑芝麻”图文组合商标，核定使用商品为第30类，包括芝麻糊，豆浆，燕麦食品，玉米粗粉，茶饮料，饼干，调味品，谷粉制食品，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，谷类制品，有效期至2025年8月27日。

2016年2月28日，张安清经国家商标局核准，注册了第15686985号“南方”文字商标，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁，矿泉水（饮料），果子粉，水（饮料），格瓦斯（无酒精饮料），无酒精饮料，蔬菜汁（饮料），豆类饮料，有效期至2026年2月27日。

2017年2月6日，杭州黑五类公司与涪泉公司签订《“南方”商标授权许可协议》，载明：杭州黑五类公司将其享有独占许可权的第32类商标“南方”（注册号：249735和15686985）授权许可涪泉公司使用（限于第32类植物蛋白饮料、复合蛋白饮料和含乳饮料），授权许可销售经营区域为重庆、四川、云南、贵州、陕西地区，合作期限自协议签订之日起至2020年3月5日。

涪泉公司在其生产的黑芝麻核桃花生奶、高钙黑芝麻核桃花生奶及“黑芝麻+核桃+花生”复合蛋白饮品等商品上使用了被诉侵权标识1，在黑芝麻豆奶、黑芝麻核桃花生乳、黑芝麻养生乳等商品上使用了被诉侵权标识2。

本院对一审查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涪泉公司的被诉行为是否侵犯了黑芝麻公司涉案注册商标专用权。

2.一审法院是否存在遗漏必要共同诉讼人和违法制作判决书的问题。

一、关于涪泉公司的被诉行为是否侵犯了黑芝麻公司涉案注册商标专用权的问题 本案中，从涪泉公司与杭州黑五类公司签订的《“南方”商标授权许可协议》来看，杭州黑五类公司仅授权涪泉公司使用第249735号和第15686985号“南方”商标，并未授权许可涪泉公司使用被诉侵权标识，故涪泉公司关于其系经授权有偿使用被诉侵权标识而不应被认定为商标侵权人的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

涪泉公司在其生产的黑芝麻核桃花生奶、高钙黑芝麻核桃花生奶及“黑芝麻+核桃+花生”复合蛋白饮品等商品上使用了被诉侵权标识1，前述商品与黑芝麻公司的“南方食品”图文组合商标核定使用的芝麻糊属于类似商品；

涪泉公司在黑芝麻豆奶、黑芝麻核桃花生乳、黑芝麻养生乳等商品上使用了被诉侵权标识2，前述商品与黑芝麻公司的“南方黑芝麻”图文组合商标核定使用的芝麻糊、豆浆等商品属于类似商品。

将被诉侵权标识1与黑芝麻公司的“南方食品”图文组合商标、被诉侵权标识2与黑芝麻公司的“南方黑芝麻”图文组合商标进行比对，被诉侵权标识1、被诉侵权标识2分别包含了黑芝麻公司的“南方食品”图文组合商标和“南方黑芝麻”图文组合商标中的全部文字，虽然被诉侵权标识1、被诉侵权标识2分别在“南方”和“食品”之间、“南方”和“黑芝麻”之间的空隙上方标注了一个比较小的®标识，以及被诉侵权标识2与“南方黑芝麻”图文组合商标上方椭圆形内的图案有差异，但从整体视觉效果来看，“南方食品”“南方黑芝麻”几个字的字体较大，且字体大小一致，容易被视为一个整体，®标识及椭圆形图案与上述字体相比相对较小，容易被忽略，消费者在购买商品时容易将注意力集中在“南方食品”“南方黑芝麻”字样上，导致相关公众认为被诉侵权商品系黑芝麻公司生产、销售或与黑芝麻公司之间存在某种关联关系，从而对商品的来源产生混淆和误认，故被诉侵权标识1与黑芝麻公司的“南方食品”图文组合商标、被诉侵权标识2与黑芝麻公司的“南方黑芝麻”图文组合商标构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，由于涪泉公司未经许可，在类似商品上使用了与黑芝麻公司的“南方食品”“南方黑芝麻”图文组合商标近似的标识，构成商标侵权，故一审判决认定该公司侵害黑芝麻公司的注册商标专用权，并无不当。

涪泉公司上诉称，一审判决认定其在谷物类产品上使用被诉侵权标识错误。

对此，本院认为，涪泉公司在其生产的黑芝麻核桃花生奶、高钙黑芝麻核桃花生奶及黑芝麻豆奶等商品上使用了被诉侵权标识，一审判决认定该公司在其销售的谷物类、豆制类、奶制品、植物蛋白食品等产品上使用被诉侵权标识，该表述虽较为笼统，但并不影响本案侵权事实的认定，故本院对涪泉公司的该项上诉理由不予支持。

二、关于一审法院是否存在遗漏必要共同诉讼人和违法制作判决书的问题 本案中，涪泉公司举示的证据仅能证明杭州黑五类公司授权涪泉公司使用第249735号和第15686985号“南方”商标，不能证明杭州黑五类公司授权涪泉公司使用被诉侵权标识，且黑芝麻公司在本案中亦未主张杭州黑五类公司承担侵权责任，故杭州黑五类公司不是本案的必要共同诉讼人。

因此，涪泉公司关于一审法院遗漏必要共同诉讼人的上诉理由不能成立。

此外，一审判决书中虽未列明认定涪泉公司构成商标侵权所依据的法律条文，但结合一审判决查明的案件事实和分析认定，可以看出该判决系依据《中华人民共和国商标法》的相关规定作出，故一审法院亦不存在违法制作判决书的情形。

综上所述，涪泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人绵阳市涪泉乳业有限公司负担。

本判决为终审判决。