浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初15507号 原告：宏联国际贸易有限公司，住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。

诉讼代表人：王希，董事长助理。

委托诉讼代理人：何娜，浙江奇合正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季金婷，浙江奇合正律师事务所律师。

被告：上海骏贯贸易有限公司，住所地，住所地：上海市金山区廊下镇金廊公路******iv> 法定代表人：朱磊磊，执行董事。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路******** 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

原告宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）诉被告上海骏贯贸易有限公司（以下简称骏贯公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。

原告宏联公司的委托诉讼代理人何娜、被告天猫公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告宏联公司向本院提出诉讼请求：1.骏贯公司立即停止侵害原告第7997777号注册商标专用权的行为；

2.天猫公司立即删除被控侵权产品的链接；

3.二被告共同赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币5万元。

诉讼过程中，原告自愿放弃针对天猫公司的全部诉请。

事实和理由：品牌索引有限公司（以下简称索引公司）是在韩国依法设立的一家有限公司。

该公司自2010年以来陆续在中国获准注册“PANCOAT”等多类文字、图形商标，并将其使用在服装等多类产品上。

经过长期经营，索引公司已将旗下该系列商标打造成高美誉度、高信誉度的PANCOAT品牌。

2016年，索引公司与原告宏联公司订立了PANCOAT品牌包括所有商品品类在内的独占许可协议（原告系独占被许可方），并授权原告在中国（包含香港、澳门和台湾）区域内全方位保护该品牌的知识产权。

2017年，经协商，索引公司将其PANCOAT品牌旗下包括涉案商标在内的知识产权转让至原告宏联公司名下。

宏联公司始终致力于更好地提升PANCOAT品牌知名度，更好地保护包括涉案商标在内的知识产权。

经原告调查发现，骏贯公司在未获得许可的情况下，擅自生产和销售了侵害原告涉案商标权的产品，销量巨大。

原告通过公证取证的方式取得了被告侵权的证据，并依法提起诉讼，请求判如所请。

被告骏贯公司答辩称：1.骏贯公司的行为并未纳入商标法的规制，行为并未构成侵权，涉案链接早已删除；

2.并未对宏联公司造成实际损害，关于赔偿经济损失5万元的诉讼请求缺少事实与依据。

理由：一、骏贯公司的行为为许诺销售行为，许诺销售未纳入商标法的规制中，不构成侵权行为。

骏贯公司于天猫网络平台发布涉案商品的行为仅构成许诺销售行为，而我国商标法未对涉及商标的许诺销售加以规制。

根据原告提供的证据显示，骏贯公司未实际销售过涉案商品，涉案商品唯一的一笔订单来自于原告下单，且骏贯公司在原告下单后便主动下架涉案商品，并未实际发生销售行为，不宜在法律没有规定的情况下，将该种行为进行扩大解释，将其认定为销售行为。

因此，骏贯公司不存在侵害原告商标权的行为。

根据“谁主张谁举证”的原则，原告应当承担对骏贯公司提出的生产行为的指控的举证责任，鉴于原告未提交任何证据证明骏贯公司存在生产行为，同时骏贯公司为贸易公司，营业范围仅涉及服装鞋帽的销售，不存在生产的可能。

因此，退一步讲，即便将其扩大解释为销售行为，理应适用商标法第五十七条第（三）项的规定。

但即便适用该项条款，原告应当承担证明骏贯公司销售的是未经授权假冒其注册商标的商品的举证责任，但在目前原告不能提交被诉侵权商品实物，且骏贯公司尚未实际销售被诉侵权商品的情况下，不能认定骏贯公司在天猫网络平台的行为是侵犯原告注册商标专用权的行为。

宏联公司并未造成实际损害，关于赔偿经济损失5万元的诉讼请求缺少事实与依据。

如上所述，骏贯公司不存在侵害商标专用权的行为，即便构成侵权，也无需承担赔偿责任。

理由一：根据商标法第六十四条第二款规定，骏贯公司为贸易公司，所售产品为采购后进行二次销售，法律规定了善意的销售者免于承担赔偿责任，而在本案中，更加“善意”的骏贯公司在未实际销售前已下架商品，故不存在可以提供合法来源的可能性。

若因此认定骏贯公司需承担赔偿责任，于法不公。

理由二：根据商标法第六十三条规定，骏贯公司未曾实际销售过涉案商品，仅有1单的销量也是原告下单且未曾实际发生，因此未对原告造成实际损失，而骏贯公司也未曾因此获利，故而无需承担赔偿责任。

综上，请求判决驳回原告全部诉讼请求。

被告天猫公司答辩称：一、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。

二、即使卖家在天猫网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，天猫公司因没有过错也不构成侵权。

天猫公司在收到起诉材料后，对涉案信息进行检查，确认信息已不存在，尽到了注意义务。

天猫公司对于卖家侵权不存在明知的故意，也没有主观上的过错，无需承担侵权责任。

原告宏联公司、被告骏贯公司及天猫公司均围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据。

本院组织原告宏联公司、被告天猫公司进行了质证，被告骏贯公司未到庭，视为对原告宏联公司、被告天猫公司提交的证据放弃到庭质证的权利。

原告宏联公司及被告天猫公司提交的所有证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。

被告骏贯公司提交的证据1骏贯公司企业信用信息公示报告，与骏贯公司实际是否存在生产行为无关，且本案中原告亦未主张骏贯公司存在生产行为，故与本案无关，本院不予确认。

证据2系他案判决，情形与本案并不相同，与本案无关，本院不予确认。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2015年12月6日，索引公司（BRANDINDEXCO，LTD.）经受让取得第7997777号“”商标，核定使用商品为第25类，包括T恤衫、牛仔裤、运动服、童装等，有效期限自2011年2月7日至2021年2月6日止。

2016年7月1日，索引公司确认宏联公司为其在中国、所有商品类别上的独占被许可方，有权在设计、开发、生产和销售特许商品时使用其知识产权（包括但不限于注册商标pancoat、及版权，具体详见附件），有效期自2016年7月1日起至2019年12月31日止，附件清单中包含涉案注册号为第7997777号的商标。

后宏联公司授权无锡博睿思商务信息咨询有限公司（以下简称博睿思公司）对侵害其“PANCOAT”品牌（包括但不限于“PANCOAT”图形注册商标或著作权等）的行为提起诉讼等。

2017年9月20日，博睿思公司的委托代理人楼立兵向浙江省义乌市公证处申请证据保全公证。

12月6日，楼立兵在公证员、公证处工作人员监督下使用公证处电脑，利用相关用户名及密码登录淘宝网，在“我的淘宝”-“已买到的宝贝”中找到编号为96787345226535120的订单，商品名称为“儿童装男童秋冬装加厚2017新款10加绒大童12卡通卫衣三件套装15岁”，显示日期2017-11-27，价格138元，运费0元，商家“sweetcool骏贯专卖店”，物流信息显示“中通快递”“运单号：467244910038”“2017-11-2915:35:52卖家发货”。

点击交易快照，显示服装胸前标注有“大眼睛图案+矩形+ponacat”的标识。

点击该商品，显示“此商品已下架”。

楼立兵还浏览了其他订单的信息。

2018年5月8日，浙江省义乌市公证处出具了（2018）浙义证民内字第5280号公证书。

庭审中，原告确认未收到上述购买的商品。

另认定，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。

在天猫公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

天猫公司确认天猫店铺“sweetcool骏贯专卖店”由骏贯公司注册经营。

庭审中，原告确认涉案商品已经下架。

本院认为：本案系涉港侵害商标权纠纷。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”本案中，双方当事人未就法律适用做出选择，且宏联公司于中华人民共和国内地提出涉案知识产权保护请求，故本案适用中华人民共和国内地法律作为处理本案争议的准据法。

宏联公司经索引公司授权享有第7997777号“”注册商标在中国大陆的独占性许可使用权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占性许可使用权应受法律保护。

本案中，宏联公司主张骏贯公司通过天猫商城销售带有被控侵权标识的服装侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易造成混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，骏贯公司在其开设的天猫店铺销售的商品“儿童装男童秋冬装加厚2017新款10加绒大童12卡通卫衣三件套装15岁”，从商品展示详情来看，该服装胸前标注有“大眼睛图案+矩形+ponacat”的标识，该标识清晰显著，客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

该标识与宏联公司享有的第7997777号“”注册商标的构图、设计基本一致，仅将商标标识中的英文字母“pancoat”替换为“ponacat”，给相关公众的整体印象差别不大。

因此，涉案标识与第7997777号注册商标构成近似商标。

且第7997777号注册商标核定使用商品为第25类，范围涵盖“童装”，而被控侵权商品亦系童装，故应属相同商品。

宏联公司确认该服装非其生产或授权生产。

综上，涉案商品属侵犯宏联公司享有的第7997777号注册商标专用权的侵权产品。

骏贯公司销售上述商品的行为亦属于商标侵权行为，其未能提供证据证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告骏贯公司抗辩称其未实际销售过涉案商品，其在天猫平台发布涉案商品信息的行为不属于销售行为，而系许诺销售行为，未纳入商标法的规制，故不构成侵权。

本院认为，骏贯公司并未提供证据证明其未实际售出过涉案商品，且原告购买涉案商品后，订单详情中明确显示了“2017-11-2915:35:52卖家发货”以及相应物流信息，故骏贯公司该抗辩，本院不予采纳。

关于赔偿损失的数额。

原告因侵权行为造成的实际损失及骏贯公司因侵权行为所获得的利益均难以确定，宏联公司主张法定赔偿，故本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、宏联公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案商品售价138元，原告提交的公证书中未能体现该商品的销售数据，且原告公证时该商品已显示下架，原告确认未收到购买的侵权商品；

2.宏联公司为维权进行公证并委托律师出庭，本案公证书涉及多笔订单，宏联公司委托同一律所就本案所涉商标及其关联商标进行批量维权。

综上，本院酌定骏贯公司赔偿宏联公司经济损失（含合理费用）5000元。

宏联公司已放弃针对天猫公司的全部诉请，故对天猫公司的责任问题不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决如下： 一、被告上海骏贯贸易有限公司立即停止销售侵害原告第7997777号商标权的服装；

二、被告上海骏贯贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）5000元；

三、驳回原告宏联国际贸易有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由原告宏联国际贸易有限公司负担472.5元，被告上海骏贯贸易有限公司负担577.5元。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。

在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。