浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4242号 原告：湖南旻一生物科技有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道创新创业园****。

法定代表人：陈君辉，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王梨华、杨如春，浙江杭知桥律师事务所律师。

被告：陈志强，男，1991年10月13日出生，汉族，住山东省莱州市。

委托诉讼代理人：贾莫言，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

原告湖南旻一生物科技有限公司与被告陈志强、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人杨如春，被告的委托诉讼代理人贾莫言，浙江淘宝网络有限公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案审理过程中，原告申请撤回对浙江淘宝网络有限公司的起诉，本院依法予以准许。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20173023××××.9外观设计专利权的产品（原告当庭撤回对制造行为的指控）；

2.被告赔偿原告经济损失人民币10万元（包括维权合理费用）；

3.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告系专利号为ＺＬ20173023××××.9的“包装盒”外观设计专利（以下简称涉案专利）的独占被许可人，涉案专利申请日为2017年6月8日，授权公告日为2017年10月13日，至今有效。

原告经调查发现，被告未经原告许可，在其开设的淘宝店铺销售、许诺销售由其制造的侵犯涉案专利权的产品，使原告经济受损。

为维护自身合法权益，原告依据相关法律诉至法院，希判如所请。

被告辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利属于不同种类的产品，被诉侵权产品使用与涉案专利相似的包装盒，不属于《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定的侵权行为，故被诉侵权产品未侵犯涉案专利权；

2.被告不知道其销售的被诉侵权产品系未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，被诉侵权产品具有合法来源。

被诉侵权产品系被告通过一件代发模式销售给买家，供应商及发货方均为深圳市宝安区福永澜诺欣优品贸易商行，被告自始未见过被诉侵权产品实物。

深圳市宝安区福永澜诺欣优品贸易商行在www.1688.com网站上有通过第三方认证的详细工商信息，且其所代发的被诉侵权产品亦属于其经营范围，被告已尽到合理的注意义务；

3.被告的行为并未使原告销路受阻，也未给原告带来任何经济损失。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院组织当事人进行了庭审质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据，本院认定如下：1.原告提供的公证书真实性、合法性、关联性可以确认，本院确认其证据效力，至于能否实现其证明目的，本院将结合其他事实予以综合认定；

2.被告提供的公证书真实性、合法性可以确认，且与本案具有关联性，本院确认其证据效力，至于能否实现其证明目的，本院将结合其他事实予以综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月8日，周芬向国家知识产权局申请了名为“包装盒”的外观设计，授权公告日为2017年10月13日，专利号ＺＬ20173023××××.9，目前专利有效。

简要说明记载，本外观设计产品用于包装盒，设计要点在于产品的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

国家知识产权局于2018年7月3日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利权人周芬与原告签有外观设计专利权许可协议，双方约定：专利权人周芬将申请号为201730230902.9的外观设计专利许可原告在中华人民共和国境内使用，使用期限为2018年1月5日至2020年1月4日，许可方式为独占许可。

2018年7月25日，根据厦门创想唯智知识产权服务有限公司的申请，福建省厦门市鹭江公证处工作人员签收了申通快递单号为3369070686368包裹一件，经现场检查，该包裹无破损、拆封痕迹。

2018年8月2日，申请人厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人王秋芳在福建省厦门市鹭江公证处公证人员的监督下，对上述包裹进行了拆封查看。

公证处对上述过程进行了拍照，重新封存包裹后，交由王秋芳保管。

2018年8月2日，王秋芳以“wqf@cxwz1234”账号登录公证处取证服务器，使用公证处“见证实录”功能进行取证操作，公证处对此出具了编号为20180802150929162771395的《电子数据保管函》，该《电子数据保管函》中记载，订单信息显示卖家昵称为“缘来wer是你”，真实姓名为“陈志强”,收货地址为“王秋芳，17139102866，福建省厦门市湖里区穆厝路7号A栋116店面（市行政服务中心对面大唐YOHO116店面三楼）王秋芳，361000”。

物流信息显示物流公司为申通快递，运单号码为3369070686368。

“唯vmeshoug官网蜜瘦外敷包唯密瘦顽固型热敷包紧致液官方加强版”（以下简称唯蜜瘦产品）的链接页面展示了产品的外观，显示产品价格为100元-358元，累计评论42，交易成功1。

福建省厦门市鹭江公证处对上述公证过程出具了（2018）厦鹭证内字第35742号公证书。

2019年2月26日，根据陈志强的申请，山东省济南市齐鲁公证处公证人员与陈志强在该公证处，由陈志强操作公证处的计算机，搜索并进入“1688阿里巴巴批发网”，通过登录实名认证为陈志强的账户“缘来wer是你”，点击三个月前订单中的“唯蜜瘦热敷包官网正品维密瘦外敷插电腰带维蜜瘦紧致液官方加强版”的图片链接，订单信息显示收货人为“王秋芳”，收货地址为“福建省厦门市湖里区禾山街道穆厝路7号A栋116店面（市行政服务中心对面大唐YOHO116店面三楼）王秋芳，361000”，手机为“17139102866”，供应商为“深圳市宝安区福永澜诺欣优品贸易商行”；

物流信息显示物流公司为“申通快递”，运单号码为“3369070686368”。

点击该链接中的“货品快照”，显示产品的销售页面及产品外观，并标有“深圳市宝安区福永澜诺欣优品贸易商行”、“经营模式：经销批发”等字样。

点击“深圳市宝安区福永澜诺欣优品贸易商行”显示该商行工商注册信息，名称为“深圳市宝安区福永澜诺欣优品贸易商行”，注，注册地址为&ldquo国广东深圳宝安区福永街道白石厦社区龙腾阁新村四巷8号104”，法定代表人为“吴伟鑫”，经营范围为“日用百货、卫生用品的批发与销售”。

山东省济南市齐鲁公证处对上述公证过程出具了（2019）鲁济南齐鲁证民字第1241号公证书。

当庭拆封上述公证封存的包裹，内含被诉侵权产品一件。

经当庭扫描被诉侵权产品背面的二维码，进入查询页面，输入防伪码查询，显示产品为原告正品，扫描原告正品包装盒背面二维码或者登录原告官网，输入被诉侵权产品防伪码进行查询，显示产品不存在。

经当庭比对，原告认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同，被告认为被诉侵权产品与涉案专利系不同种类产品，其仅使用了与涉案专利近似的包装盒，区别点在于涉案专利主视图设计有“唯蜜瘦”，被诉侵权产品在该位置设计为一串英文字母。

另查明，被告系涉案店铺经营者。

原告为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定的人力财力。

上述事实，有外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利权评价报告、外观设计专利权许可协议、公证书等证据予以佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20173023××××.9的“包装盒”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

原告作为涉案专利的独占被许可人，依法对本案享有诉权。

本案的争议焦点主要为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、被告的合法来源抗辩能否成立；

三、若侵权成立，被告应承担的法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”涉案专利的设计要点在于：整体为长方体，正面由花朵、叶子、文字组成，花朵位于正面的左上角及右下角；

在正面约2/4处从上至下依次设计有“唯蜜瘦”、“VMESHOU”及一串英文字符等字样；

其余部分由叶子组成，在正面中部从上至下依次设计有“HERBACEOUS”、“PLANTS”及“草本植物紧致套”等字样，在正面下方从上至下设计有“SOSO”、“多种紧致”等字样。

左侧分为左右两部分，右半部分右上角及左下角设计有花朵，其余部分设计有叶子，叶子占幅大于花朵。

右侧分为左右两部分，左半部设计有花朵和叶子，花朵占幅大于叶子。

背面右下角标有与产品相关的信息。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

” 本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为包装盒，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利相同点在于：整体均为长方体，正面由花朵、叶子、文字组成，花朵位于正面的左上角及右下角；

在正面约2/4处从上至下依次设计有文字；

其余部分由叶子组成，在正面中部从上至下依次设计有“HERBACEOUS”、“PLANTS”及“草本植物紧致套”等字样，在正面下方从上至下设计有“SOSO”、“多种紧致”等字样。

左侧分为左右两部分，右半部分右上角及左下角设计有花朵，其余部分设计有叶子，叶子占幅大于花朵。

右侧分为左右两部分，左半部设计有花朵和叶子，花朵占幅大于叶子。

背面右下角标有与产品相关的信息。

区别点在于：被诉侵权产品在正面约2/4处的上方设计有一串英文字符，下方设计有“—COMPACT—”，涉案专利在正面约2/4处的上方设计有“唯蜜瘦”，下方设计有一串英文字符。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利主要设计特征一致，前述差别亦属局部细微差别，根据整体观察、综合判断的原则，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

综上，本院认定被诉侵权产品已落入专利号为ＺＬ20173023××××.9外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，被告的合法来源抗辩，本院经审查认为，被告虽提供了（2019）鲁济南齐鲁证民字第1241号公证书，以证明其销售的侵权产品来源于案外人深圳市宝安区福永澜诺欣优品贸易商行，但仅涉及其中的一件侵权产品，对其销售的其余侵权产品被告并未提供证据证明合法来源，被告应对此承担举证不能的不利后果。

因此，被告并不能免除全部的赔偿责任。

关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，原告指控被告实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于销售行为，原告提交的公证书显示侵权产品的链接下已实际发生交易，且原告亦在被告经营的店铺购买了侵权产品，足以证明原告已实际销售侵权产品，构成销售侵权行为。

关于许诺销售行为，被告在其所开设的店铺展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，其行为已构成许诺销售侵权行为。

至于被告所提其仅使用与涉案专利近似的包装盒的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上，被告未经原告许可，以生产经营为目的，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了原告的涉案专利权，原告据此要求被告停止销售、许诺销售侵权产品，并赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，原告没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或被告在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，原告亦明确要求适用法定赔偿，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、涉案专利的授权时间、类型、创新程度及其对产品价值的贡献率、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2017年6月8日，授权公告日为2017年10月13日；

2.涉案店铺显示唯蜜瘦产品价格为100元-358元，累计评论42，交易成功1，其中一件侵权产品被告提供了合法来源，侵权产品系该产品包装盒；

3.被告实施了销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.原告为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定人力财力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 一、被告陈志强立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL201730230902.9的“包装盒”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告陈志强于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南旻一生物科技有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币10000元；

三、驳回原告湖南旻一生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告湖南旻一生物科技有限公司负担人民币1035元，被告陈志强负担人民币1265元。

原告湖南旻一生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告陈志强于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。