{C} 广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤0307刑初3797号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人何敏,男性,1986年11月18日出生,土家族,初中文化,湖南省永顺县人,因涉嫌销售假冒注册商标的商品于2018年4月24日被羁押，当日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，经深圳市龙岗区人民检察院批准,于2018年5月28日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人蔡煜，广东国晖律师事务所律师。

辩护人明娟，广东华商律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2018]3704号起诉书指控被告人何敏犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员张昀、郭少基出庭支持公诉，被告人何敏及其辩护人蔡煜、明娟到庭参加了诉讼。

因需要补充侦查，深圳市龙岗区人民检察院建议延期审理一次。

现已审理终结。

深圳市龙岗区人民检察院指控，被告人何敏、刘某(另案处理)是夫妻关系,2015年11月二人以刘某为法人注册成立深圳市艺趣科技有限公司,并在淘宝网经营一家“艺趣玩具企业店”的网店。

从2018年1月开始,被告人何敏、刘某从网上批发带有“小猪佩奇”注册商标的各类商品,在“艺趣玩具企业店”销售,据销售记录显示,该网店销售带有“小猪佩奇”注册商标的各类商品的销售额共计人民币731507.7元。

2018年4月23日,深圳市公安局龙新派出所接浙江冠钰网络科技有限公司工作人员报案称“深圳市龙岗区平湖街道益民路西五巷4-1有人假冒‘小猪佩奇’的注册商标”,接报后民警立即展开侦查,于次日抓获被告人何敏、刘某,现场查扣带有“小猪佩奇”注册商标的24图手表362块、20图手表2918块、羽毛球拍576副、口哨1000个、夜灯风扇200个、拍拍表240块、小拍拍表700块。

以上产品除拍拍表和小拍拍表未上架销售外,均有实际销售,按照实际销售价格计算,未销售的24图手表及20图手表货值超过人民币60450.4元,未销售的羽毛球拍货值人民币17164.8元,未销售的口哨货值人民币6800元,未销售的夜灯风扇货值人民币7800元。

拍拍表和小拍拍表根据权利人委托的浙江冠钰网络科技有限公司出具的产品价格说明,货值人民币55460元。

上述现场扣押的带有“小猪佩奇”注册商标的商品货值统计超过人民币147675.2元。

经统计网店销售记录,已销售上述现场扣押的带有“小猪佩奇”注册商标的商品的销售金额为人民币283039.6元。

公诉机关认为，被告人何敏销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

建议判处被告人何敏三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人何敏当庭表示认罪，辩称起诉书指控的现场六款产品销售金额283039.6元应当剔除退货退款部分（涉小猪佩奇的有8万多元），还有15941单的快递费，每单支付的快递费为6元，快递费为95646元，所以销售额应当是103375元。

对于现场查扣的拍拍表和小拍拍表，根据权利人出具的价格认定货值55460元没有依据，理由是权利人没有相同的产品。

其不清楚查获的六款产品中是否有侵犯商标。

被告人何敏的辩护人提出如下辩护意见：一、关于本案定性问题，被告人何敏的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，理由如下：1、本案涉案商标权利人未实际生产、销售或委托他人生产、销售相关产品，无法确认被告人侵害了与“注册商标”相同的哪一种“同一种商品”，涉案产品这种“已注册但未使用”商标的商品无论在理论界还是司法实务界都认为属于民事侵权，不应当认为是犯罪；

2、被告人何敏不具备销售假冒注册商标的商品的明知和应知，主观上没有犯罪动机；

3、客观上，因没有实际被假冒的注册商标的商品存在，被告人何敏的行为不会给涉案商标权利人造成损失，不具有社会危害性；

4、根据现行《商标法》的规定，本案的行为在民事上也仅需承担停止侵害，无需承担民事赔偿责任，若从刑事上对其追究责任不符合《刑法》的谦抑性原则，也不符合我国设立知识产权案件“三审合一”审判制度的司法尺度统一的目的。

二、如果法庭坚持认为本案构成销售假冒注册商标的商品罪，本案还存在部分事实不清，证据不足的情形，且认定的犯罪数额不够准确，应予以扣除，具体如下：1、本案商标权利人娱乐壹英国有限公司出具给浙江冠钰网络科技有限公司的人委托书及领事馆认证文件均为复印件且未经公证，也没有娱乐壹公司的盖章，刑事上不具有合法性，也无法确定真实性，不能作为定案依据；

2、销售金额中退货退款部分，不应该算作销售既遂的经营数额，应予以扣除；

3、已销售的小猪佩奇产品还包含了运费在内，也应对运费部分进行扣除；

4、通过对涉案产品使用的标识与权利人注册商标的比对，现场查扣的产品中涉及侵权的只有小猪佩奇24图投影手表和羽毛球拍使用了第17337913号和16461093号注册商标，该部分货值金额为24332.4元，其余产品上使用的均为第6736953号注册商标，而该商标核定使用范围并不包含涉案商品，应予以扣除；

5、基于前述理由，已销售金额部分，也仅有小猪佩奇24图投影手表涉及侵权，该部分金额为31215.41元，再扣除平均每笔6元的快递费和退货退款部分，销售金额估计仅在2万左右，即本案的未销售金额和已销售金额均没有达到本罪的量刑起点；

6、实际上，被告人何敏销售带有小猪佩奇标识的所谓“社会人”手表的行为对注册商标权没有损害，因为消费者购买时关注点放在了抖音和淘宝平台宣传的“社会人”标识和概念上，几乎忽略了“小猪佩奇”标识。

三、在量刑情节上，被告人何敏归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，社会危害性小，且系初犯、偶犯，又是退役军人和中共党员，表现良好，恳请法庭对其从轻处罚。

经审理查明：第17337913号注册商标“ ”和第16461093号注册商标“ ”均为共有商标，注册代表人为娱乐壹英国有限公司（ENTERTAINMENTONEUKLIMITED），共有商标所有人为艾斯利贝克戴维斯有限公司（ASTLEYBAKEERDAVIESLTD），核定使用商品均为第28类，均包括玩具、玩具手表、儿童多功能玩具、口哨、羽毛球拍等，两个注册商标目前均在有效期限内。

被告人何敏与刘某(另案处理)是夫妻关系,2015年11月二人以刘某为法定代表人注册成立深圳市艺趣科技有限公司,以深圳市龙岗区平湖街道益民路西五巷为实际经营点，在淘宝网经营一家“艺趣玩具企业店”的网店。

从2018年1月开始,被告人何敏、刘某从阿里巴巴网上批发带有假冒“小猪佩奇”系列注册商标的各类商品,在“艺趣玩具企业店”销售牟利。

2018年4月23日,深圳市公安局龙新派出所接浙江冠钰网络科技有限公司（系上述注册商标权利人的委托代理人）工作人员报称有人假冒“小猪佩奇”系列注册商标,民警接报案后立即对上述地点展开侦查,于次日抓获被告人何敏、刘某,并在现场查扣带有“小猪佩奇”系列注册商标的24图投影手表362块、20图投影手表2918块、羽毛球拍576副、口哨1000个、夜灯风扇200个、拍拍表240块、小拍拍表700块以及作案工具VIVO手机1部和台式电脑1台。

经鉴别，注册商标权利人未生产上述产品，该系列产品均为假冒小猪佩奇系列注册商标的商品。

经查，上述扣押的产品除拍拍表和小拍拍表未上架销售外,其余产品均有实际销售。

通过对被告人何敏淘宝网店销售记录进行统计，假冒小猪佩奇系列注册商标的投影手表销售数量有13187笔，销售金额为248922元（其中，24图的销售金额为31215.41元、20图的销售金额为217706.59元），羽毛球拍销售数量623件，销售金额为18565.4元，口哨销售数量为2029件，销售金额为13797.2元，夜灯风扇销售数量为45件，销售金额为1755元，上述总额共计人民币283039.6元。

按照实际销售价格计算，上述查扣的产品中投影手表货值金额为60450.4元、羽毛球拍为17164.8元、口哨为6800元、夜灯风扇为7800元，上述查扣的产品（不包括拍拍表和小拍拍表）货值金额共计人民币92215.2元。

上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的带有“小猪佩奇”注册商标的24图手表362块、20图手表2918块、羽毛球拍576副、口哨1000个、夜风风扇200个、拍拍表240块、小拍拍表700块、台式电脑1台、手机1部等物证，营业执照1份、抓获经过、鉴定证明、价格说明、商标注册证、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、声明书等书证，证人刘某的证言、吴某的证言及辨认笔录，被害单位委托代理人李某的陈述，被告人何敏的供述与辩解，罗某政的询问笔录、辨认笔录，涉案财产价格鉴定结论书，现场勘验检查工作记录等证据证实，证据确实、充分，足以认定。

本院认为，被告人何敏无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额为人民币283039.6元，未销售部分货值金额为人民92215.2元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立。

关于辩护人提出的本案不构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见。

本院认为，其一，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款的规定，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

《中华人民共和国商标法》第五十六条也规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

据此，认定同一种商品的参照商品应当是注册人核定使用的商品。

在实践中，商标注册人对注册商标核定使用商品上的情况有多种，其中包括商标注册人仅在核定使用商品中某种或某几种商品上使用了注册商标，部分核定使用的商品实际上没有进行生产或销售的情形。

这种情形下也应当以核定使用的所有商品作为判断是否属于“同一商品”的参照商品，而不能以商标注册人实际生产销售的商品为参照。

因为如果仅按照商标注册人实际生产销售的商品作为判断是否属于“同一种商品”的参照商品，也就意味着对没有实际使用的商品上的商标专用权不予保护。

实践中，存在权利人对注册商标核定使用范围内的所有商品都进行生产销售的情况并不多见，因为还有大量待生产销售的商品，如果仅以商标注册人实际生产销售的商品为参照，那么对注册商标核定使用的待生产销售的商品的商标专用权就无法给予法律保护，设立这类商标制度也就失去了意义。

本案中，第17337913号注册商标“ ”和第16461093号注册商标“ ”核定使用商品均为第28类，均包括玩具、儿童多功能玩具、玩具手表、口哨、羽毛球拍等，被告人何敏生产销售的商品与之属于“同一种商品”，且销售金额巨大，其行为侵害了商标权利人的商标专用权，破坏了国家的商标管理制度，符合本罪的客观构成要件。

其二，就主观方面而言，被告人何敏作为儿童玩具行业经营者，在未经商标权利人授权的情况下，擅自购进带有小猪佩奇系列商标的商品并对外销售牟利，主观上构成明知。

综上，被告人何敏的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，其辩护人关于被告人不构成本罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人及其辩护人对本案销售金额和未销售货值金额的辩解和辩护意见。

本院认为，其一，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一的，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的文字、字母、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标仅有细微差别，……（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

本案中，经查，现场扣押的假冒小猪佩奇系列产品的外包装上均标有小猪佩奇动物形象和字母“PeppaPig”的标识，与权利人的第17337913号注册商标“ ”和第16461093号注册商标“ ”比对，二者在线条描绘或者字母顺序、大小写上均一致，仅在动物形象的小肢体动作或字体上存在细微的差别，足以对公众产生误导，构成商标相同，故本案扣押的产品为假冒注册商标的商品。

其二、现场查扣尚未上架销售的假冒小猪佩奇拍拍表和小拍表，因商标权利人未生产、销售该类产品，深圳市龙岗区价格认证中心亦无法出具鉴定价格，该部分产品金额不应计入本案货值金额；

其三，公安机关调取的被告人何敏通过淘宝网店销售的涉案产品金额均为系统显示交易成功的数量和金额，并不包括退货退款部分，该部分金额不应扣除；

其四，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”，涉案产品的运费同人工、租金等一样属于营业成本，包含于主营业务收入中，不应扣除。

综上，被告人何敏及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院予以部分采纳。

关于辩护人提出商标权利人出具的委托书及相关证明文件存在形式不合法，真实性存疑的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。

公诉机关出具的量刑建议符合法律规定，本院亦予以采纳。

鉴于被告人何敏归案后能够如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪态度较好，系初犯、偶犯，本院依法对其予以酌情从轻处罚。

综上，为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人何敏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第一款、第十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款、第六条、第八条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人何敏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2021年4月23日止。

罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。

） 二、随案移送带有“小猪佩奇”注册商标的24图手表362块、20图手表2918块、羽毛球拍576副、口哨1000个、夜风风扇200个、拍拍表240块、小拍拍表700块、台式电脑1台、手机1部等（详见扣押清单），予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。