山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民初458号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路**江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

被告：临沂东红食品有限公司，住所地山东省临沂市沂南县苏村镇驻地。

法定代表人：黄树文，执行董事。

委托诉讼代理人：李春雷，山东典成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴广彩，山东典成律师事务所律师。

原告江西江中食疗科技有限公司与被告临沂东红食品有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告江西江中食疗科技有限公司委托诉讼代理人孙才望、被告临沂东红食品有限公司委托诉讼代理人李春雷、吴广彩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江西江中食疗科技有限公司向本院起诉请求：一、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告拥有的“猴姑”注册商标专用权（13055691号）的产品；

二、判令被告赔偿原告经济损失20万元（含合理开支）；

三、诉讼费用由被告承担。

事实和理由：“猴姑”饼干是原告于2013年9月推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，选猴头菇做原料，以制药标准进行研发生产，是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。

由于特殊的市场定位与大规模的宣传推广，产品一经面世，就在各大商超终端和电商热卖，销售额长期占据饼干品类第一位，可谓风靡大江南北。

于此同时，各侵权品牌也纷纷涌现，不仅给消费者选择上带来极大困扰，也严重影响了原告的正常经营，给原告造成了巨大的经济损失和负面市场影响，原告对此深恶痛绝。

2017年4月份，原告的委托代理人发现开设在淘宝网站上的店铺名为“鼎福食品零食总店”内有被告生产的猴菇饼干在销售。

被告作为大型食品生产厂家，刻意模仿原告“猴姑”品牌的商品进行牟利，其行为严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。

为此原告特依法提起诉讼，恳请判如所请，维持原告的合法权益。

被告临沂东红食品有限公司辩称，原告诉称2017年4月发现的“鼎福食品零食总店”并非被告开办经营。

原告诉称内有被告生产的猴菇饼干在销售不是事实，被告从未生产原告所称的猴菇饼干，也未刻意模仿原告的“猴姑”品牌。

被告并非原告所称的大型食品厂家，仅是2016年7月8日成立的小型公司。

原告所诉没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告江西江中食疗科技有限公司提供证据：证据一、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第291号公证书。

证明江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年12月在核定使用商品第30类注册了第13055691号“猴姑”文字商标，该公司系涉案商标的权利人。

证据二、授权证明书。

证明江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权原告使用涉案商标，原告有权以自己的名义进行维权。

证据三、山东省枣庄市运兴公证处出具的（2017）枣运兴证民字第1232号公证书及封存实物。

证明原告代理人在淘宝网上购买了被告生产的饼干，被告存在侵权的事实。

证据四、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第336号、337号、338号公证书。

内容为原告销售及广告投入情况，证明猴姑产品在社会上有巨大影响力及涉案商标所蕴含的市场价值。

证据五、名星代言视频光盘一张、山东广播电视卫星频道播出具的证明一份、正品包装盒照片二张、山东省高级人民法院（2018）鲁民终378号民事判决书一份。

证明原告注册商标起诉前3年内使用的情况。

被告临沂东红食品有限公司对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

对证据二，认为该授权是独占使用许可，江西江中制药（集团）有限责任公司在授权原告独占使用许可后，对本案不享有诉权，其作为申请人进行证据保全，主体不适格。

对证据三，公证书内容是在鼎福食品零食总店的购物过程，公证书的所有信息均来自鼎福食品零食总店或网络，与被告没有关联性。

原告所主张的被告厂名、厂址、电话均来自网络，而该网络信息并非被告所形成。

该网络信息虽与被告信息一致，但并不能证实原告的主张。

公证书的内容不排除系其他厂家或个人冒用被告的信息，仅凭该证据无法证实原告诉称的猴菇饼干系被告生产。

原告通过淘宝网而非向被告直接购买猴菇饼干，与原告主张被告生产猴菇饼干无关联性。

对证据四，认为审计日期与原告所诉事实无关，公证申请人主体不适格，该证据与本案无关联性，不能证明原告的主张。

对证据五，认为该四份证据不能证明原告猴姑商标已使用。

本院经审查认为，上述证据一至证据四加盖相关单位公章，来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。

对证据五进行综合判断，该组证据能够证明原告在起诉前三年内实际使用涉案商标。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告江西江中食疗科技有限公司成立于2011年5月13日，经营范围：预包装食品的批发零售；

自营代理各类商品和技术的进出口；

保健食品的批发零售；

饮料的生产及销售；

药品的生产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

注册资本：贰亿壹仟万元整。

2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册第13055691号“”注册商标，有效期至2024年12月13日，核定使用商品第30类：咖啡；

巧克力饮料；

茶；

茶饮料；

糖；

蜂蜜；

花粉健身膏；

饼干；

蛋糕；

薄烤饼；

谷粉制食品；

蛋白杏仁饼（糕点）；

面包；

馅饼（点心）；

糕点；

燕麦食品；

由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；

以谷物为主的零食小吃；

糕点用糖霜（糖衣）；

芝麻糊；

月饼；

粥；

谷类制品；

面粉制品；

豆粉；

食用淀粉；

食用冰；

调味品；

酵母；

食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；

家用嫩肉剂（截止）。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司向原告出具授权证明书，授权原告独占使用第13055691号“”、第15233208号“”等注册商标，原告有权以自己名义维权，授权期限：自2015年10月28日起至2024年12月13日止。

2017年3月20日，江西江中制药（集团）有限责任公司委托代理人李方斌向山东省枣庄市运兴公证处申请对在淘宝网上浏览截取网页、购买侵权产品及对操作过程录像进行证据保全。

2017年4月17日，在公证员杨某1公证人员贾某的监督下，李方斌使用公证处电脑进入淘宝网站，购买了店铺名为“鼎福食品零食总店”销售的猴菇饼干，对相关网页进行截图，对操作过程进行屏幕录像。

2017年4月20日，公证员杨某2、公证人员贾某与李方斌一起来到枣庄市××区中××快递营业室，李方斌提取包装完好的货物一件，单号“434770689105”。

公证人员对该营业室外景拍摄照片一张，并将上述货物带回公证处。

李方斌先对上述取得的货物外观进行拍照，取得照片两张，后将该货物打开，里面有猴菇饼干一盒，拍照三张。

取得《工商服务业统一收款收据》一张，经公证人员核对无误、复印后交李方斌保存。

公证人员将上述物品进行密封，加盖公证处印章。

密封后的物品交由李方斌保管。

后李方斌在公证人员监督下使用公证处电脑在淘宝网上对所购猴菇饼干确认收货，并对相关页面进行截图。

上述行为结束后，李方斌将文档内的图片打印一式二份，将录像文件刻录成光盘一式二份，公证人员密封后，加盖公证处印章。

公证人员制作了《工作记录一》、《工作记录二》、《工作记录三》。

2017年4月21日，山东省枣庄市运兴公证处制作并出具了（2017）枣运兴证民字第1232号公证书，对上述事实予以公证。

上述公证书所附网络截图打印件显示，“鼎福食品零食总店”在淘宝网上销售涉案猴菇饼干，在网络上除附有猴菇饼干产品照片外，还在产品照片上方标明该产品厂名：临沂东红食品有限公司；

生产许可证编号：SC10837132100289；

厂址：山东省临沂市沂南县苏村镇驻地；

厂家联系方式：0539352****。

公证封存物品封存完好，经当庭拆封，封存物品为猴菇酥性饼干一盒。

包装盒正面和背面正中、两侧面上部及顶面中间位置，均以较大字体突出印有“猴菇”字样。

包装盒内含以小型塑料袋包裹的猴菇酥性饼干若干，小型塑料袋正面中间位置，亦以较大字体突出印有“猴菇”字样。

包装盒左侧面正中位置，标注制造商：临沂东红食品有限公司；

地址：山东省临沂市沂南县苏村镇驻地；

产地：山东省临沂市；

电话：0539-352****；

服务热线：137××××6735。

包装盒右侧面正中位置，标注产品名称：不加蔗糖猴菇饼干（酥性饼干）；

食品生产许可证编号：SC10837132100289。

包装盒内含小型塑料袋背面亦标注制造商、地址、产地、电话、服务热线信息，与包装盒左侧面标注的内容相一致。

2015年3月9日，南昌左卫联合会计师事务所向原告江西江中食疗科技有限公司出具洪左专审字（２０１５）０２４号《销售收入（含税）专项审计报告》，经对原告猴姑饼干销售收入进行审计，确认原告猴姑饼干自２０１４年６月份至２０１５年２月２８日开票销售金额（含税）合计人民币５７０１８９４０２.36元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所向原告江西江中食疗科技有限公司出具洪熙专审字（２０１6）０02号《专项审计报告》，经对原告猴姑饼干销售收入、猴姑饼干广告费支出进行审计，确认原告猴姑饼干自２０１5年3月1日至２０１５年10月31日开票销售金额（含税）合计人民币251614590.00元；

猴姑饼干广告费支出自２０１5年1月1日至２０１５年10月31日发生额合计人民币112797314.00元。

被告临沂东红食品有限公司成立日期为2016年7月8日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本300万元，经营范围：饼干、糖姜片、果脯、膨化食品、糖果、糕点加工、销售。

（有效期限以许可证为准）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

本院认为，原告江西江中食疗科技有限公司提供的江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第291号公证书及公证的第13055691号“”商标注册证，足以证实江西江中制药（集团）有限责任公司对第13055691号“”商标享有注册商标专用权。

原告提供的江西江中制药（集团）有限责任公司出具的授权证明书，足以证实原告系第13055691号“”注册商标独占使用许可的被许可人，其合法权益受法律保护。

原告江西江中食疗科技有限公司提供的山东省枣庄市运兴公证处出具的（2017）枣运兴证民字第1232号公证书、所附网络截图打印件及收款收据，能够证实公证封存的猴菇酥性饼干一盒系从淘宝网上“鼎福食品零食总店”购买。

公证封存的猴菇酥性饼干包装盒左侧面正中位置及包装盒内含小型塑料袋背面，均标注制造商为“临沂东红食品有限公司”。

同时标注的制造商地址“山东省临沂市沂南县苏村镇驻地”，与被告临沂东红食品有限公司营业执照上载明的住所地相同；

标注的产地“山东省临沂市”、电话“0539-3520698”，与被告生产区域及电信区号相一致。

上述标注的制造商、地址、电话，及包装盒右侧面正中位置标注的食品生产许可证编号“SC10837132100289”，与公证书所附网络截图打印件上“鼎福食品零食总店”在淘宝网展示的厂名、厂址及生产许可证编号相同。

被告虽否认其生产销售过涉案猴菇酥性饼干，但其并未提供足以反驳的相反证据，以证实系他人冒用其企业名称等信息，从事生产销售该产品；

亦未提供证据证明，其在得知上述情况后已采取相关维权措施，以积极维护其合法权益。

且通常情况下，销售商在进货时都要详细核对生产企业营业执照、生产许可证等相关证照信息，明知该信息与产品标明的内容不符而仍予销售，并不符合销售商的利益。

基于上述原因，结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，应认定原告主张公证封存的猴菇酥性饼干系被告生产和销售，其提供的证据对其该主张的证明程度，已达到民事诉讼高度盖然性的证明要求，故对原告的该主张，依法应予支持。

被告临沂东红食品有限公司生产销售的涉案猴菇酥性饼干，与原告江西江中食疗科技有限公司独占使用许可的第13055691号“”注册商标核定使用的饼干系同一种商品。

涉案猴菇酥性饼干包装盒正面和背面正中、两侧面上部、顶面中间位置，及内含小型塑料袋正面中间位置，均以较大字体突出印有“猴菇”字样，起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。

以相关公众的一般注意力为标准，将上述印制的“猴菇”文字标识，与原告提供的第13055691号“”注册商标，进行整体和主要部分的隔离比对，除前者“猴菇”的“菇”字与后者“”的“姑”字不同之外，二者在文字的字形、读音和含义等方面均基本一致。

结合第13055691号“”注册商标的显著性和市场知名度，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，或者认为该商品的生产厂家与商标权人存在许可使用及投资、联营等关联关系，构成商标近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……。

”被告临沂东红食品有限公司在其生产销售的涉案猴菇酥性饼干包装盒及内含小型塑料袋上标注“猴菇”文字标识的行为，系未经许可，在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，构成对原告江西江中食疗科技有限公司独占使用许可的第13055691号“”注册商标专用权的侵害。

原告作为上述注册商标独占使用许可的被许可人，依法且依授权有权提起诉讼，其请求停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。

关于原告江西江中食疗科技有限公司请求的赔偿数额，鉴于原告没有提供证据证明被告临沂东红食品有限公司生产销售涉案猴菇酥性饼干的侵权行为给其造成损失或者因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，综合本案事实和被告的生产、经营规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间和后果，原告销售金额、广告支出和商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，酌情确定被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为合理开支共计100000元。

对原告请求的超出部分的赔偿数额，本院不予支持。

被告辩称其不构成侵权，证据不足，本院不予采信。

综上所述，原告江西江中食疗科技有限公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十条第一款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、被告临沂东红食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司独占使用许可的第13055691号“”注册商标专用权的猴菇酥性饼干的行为；

二、被告临沂东红食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为调查、制止侵权支出的合理费用共计100000元。

三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担2150元，被告临沂东红食品有限公司负担2150元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。