广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终407号上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区。

法定代表人：阮俊康，董事长。

委托诉讼代理人：谬苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥振轩家具经营部，住所地广东省佛山市南海区。

经营者：吴镇护，男，汉族，住广西上林县。

原审第三人：黄艳丽，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。

上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得光电公司）因与被上诉人佛山市南海区大沥振轩家具经营部（以下简称振轩家具经营部）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初2133号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人百得光电公司上诉请求：1.改判一审判决第二项，由振轩家具经营部赔偿百得光电公司经济损失及维权合理开支共30000元；

2.一、二审诉讼费由振轩家具经营部承担。

事实与理由：（一）一审判决适用法律错误。

一审判决认定振轩家具经营部侵权，但仅判决其赔偿经济损失及合理费用共3300元，尚不足以覆盖百得光电公司为制止侵权行为所支出的费用，违反了《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定。

商标侵权案件具有特殊性，权利人难以举证确定因侵权所受损失、侵权人因侵权所获利益，因此在没有商标许可使用费可供参考的情况下，法律规定可适用法定赔偿，由法官行使自由裁量权予以确定。

但是，法律规定侵权人应承担的赔偿责任分为经济损失和承担合理费用两部分，两者性质迥异，事实、法律依据不同，法官的自由裁量权应仅限于经济损失部分，不应越界至合理费用部分。

一审判决对百得光电公司主张的合理费用不应自由裁量。

（二）最高人民法院印发的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第四条提出，应建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。

依照现行司法审判指导思想，各级法院应加强保护企业的自主知识产权。

一审判决与最高人民法院知识产权政策方针背道而驰，不符合当前知识产权大保护的背景。

被上诉人振轩家具经营部辩称，（一）一审认定振轩家具经营部销售被诉侵权产品侵害百得光电公司的商标专用权，该产品具有合法来源，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，振轩家具经营部不承担赔偿责任，以上认定事实及适用法律正确。

（二）一审判决振轩家具经营部支付3300元维权开支合理。

百得光电公司委托律师处理系列案件，差旅、公证等支出均与其他案件重叠。

若百得光电公司认为3300元不足以赔偿自身损失，应向经销商黄艳丽主张赔偿损失。

（三）主观上，振轩家具经营部不具备辨别被诉侵权产品是否侵权的能力，在百得光电公司提起诉讼后也立即停止销售，主观恶意程度低。

客观上，振轩家具经营部只是面积数十平方米的小商铺，并非销售被诉侵权产品的专业商店或大型超市，销售被诉侵权产品亦仅是日常搭售，数量极其有限，影响范围小。

原审第三人黄艳丽未陈述意见。

百得光电公司向一审法院提出诉讼请求：1.振轩家具经营部立即停止销售侵犯百得光电公司注册商标专用权的商品；

2.振轩家具经营部赔偿百得光电公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.振轩家具经营部赔偿百得光电公司经济损失25000元；

4.本案诉讼费由振轩家具经营部承担。

一审法院查明并认定如下事实：一、百得光电公司及涉案注册商标的相关情况百得光电公司于2003年3月31日成立，注册资本捌佰叁拾万元整（港元），经营范围：电气机械和器材制造业；

其经国家工商行政管理总局（下简称商标局）核准为以下注册商标的注册人：1.2009年2月9日，百得光电公司经商标局核准变更为第3804344号“”注册商标的商标注册人，该注册商标核定使用商品（第34类）：吸烟用打火机；

抽烟用打火机等，注册有效期自2005年8月7日至2015年8月6日止，有效期内已进行续展，目前续展注册有效期至2025年8月6日止。

2．2009年2月9日，百得光电公司经商标局核准变更为第832270号“”注册商标的商标注册人，该注册商标核定使用商品第34类：吸烟用打火机，注册有效期自1996年4月21日至2006年4月20日，有效期内已进行续展，目前续展注册有效期至2026年4月20日止。

3．2009年2月9日，百得光电公司经商标局核准变更为第4443558号“”注册商标的商标注册人，该注册商标核定使用商品第34类：吸烟用打火机；

打火石；

丁烷气（吸烟用）等，注册有效期自2007年6月28日至2017年6月27日，有效期内已进行续展，目前续展注册有效期至2027年6月27日止。

广州市工商行政管理局曾认定该注册商标在吸烟用打火机商品上为广州市著名商标，有效期为2012年12月-2015年12月；

2015年1月广东省著名商标评审委员会评定该注册商标在吸烟用打火机商品上为广东省著名商标，有效期自2015年1月29日至2018年1月28日止。

二、被诉侵权事实2017年12月25日，百得光电公司的委托代理人赵×娟向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2017年12月28日，该公证处指派公证人员与赵×娟来到位于广东省佛山市南海区15号的一处悬挂“振軒保險櫃、文件櫃、文具批發”招牌的店铺。

首先公证人员对该店铺外观进行拍照，然后见证赵×娟以普通消费者身份在该店用手机支付的方式购买了标有“佰得”标识的价格为22.5元的打火机一盒，公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照。

消费结束后，购买人向商家索要购物票据，随后该店铺提供的送货单、名片及所购商品由公证人员进行拍照封存。

江苏省南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第226号公证书及附件，证明上述行为均在公证人员的前面进行，与公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符，所购商品及相关票据经公证人员封某交由委托代理人留存。

其中附件照片显示送货单一张（2017-12-28、百德309电子打火机/50个一盒，数量50、单价0.45，金额22.5）、名片（振轩办公批发行、振轩家具经营部、地址：佛山市南海区15栋13-15号）。

经当庭查验，公证封存标签印鉴完好。

拆封后内有送货单及名片各一张，打火机一盒。

其中送货单及名片的相关情况与上述公证书后附图片记载内容一致，打火机外包装标注有“NO:309-A”,产品标签及防风罩两侧均由“佰得”字样，与百得光电公司第3804344、832270号注册商标构成商标近似。

振轩家具经营部确认上述封存产品由其销售，但认为打火机上所标注的“佰得”与百得光电公司注册商标不相同，也不近似，从普通消费者角度判断，不可能造成混淆。

黄艳丽则表示“佰得”与百得光电公司注册商标不同，黄艳丽销售的打火机型号是309与被诉侵权产品型号不同，因为是整盒卖给振轩家具经营部的，黄艳丽无法确认现在拆封的打火机是否就是黄艳丽销售给振轩家具经营部的。

（三）其他查明事实振轩家具经营部系于2014年6月12日成立的个体工商户，其经营者为吴镇护，经营范围为家具零售；

其他家庭用品批发；

厨房、卫生间用具及日用杂货批发；

文具用品批发等。

黄艳丽系其委托诉讼代理人彭×煜的母亲，彭×煜于2017年7月3日注册成立个体工商户（统一社会信用代码：），登记经营场所为广州市海珠区×档。

另百得光电公司针对佛山市区内侵害其注册商标专用权的行为，在一审法院同期提起含本案在内的数十宗案件。

一审法院认为，涉案第3804344号“”、第832270号“”注册商标均已由商标局核准注册，且在注册有效期内。

百得光电公司作为上述涉案注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。

关于振轩家具经营部销售被诉侵权商品的行为是否侵害百得光电公司第3804344号“”、第832270号“”注册商标专用权的问题。

案中被诉侵权产品为打火机，均系上述两个注册商标核定使用范围内商品（吸烟用打火机），被诉侵权产品标签上将“佰得”突出使用在产品名称前的行为，客观上已经使“佰得”字样起到了识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。

经比对，被诉侵权商标标识“佰得”与上述第3804344、832270号注册商标中的文字发音相同，其中“佰”字的书写方式亦为“百”字的大写方式，结合相关中文的呼叫习惯，在相关公众施以一般注意力进行购买时极易将被诉侵权产品误认为来源于百得光电公司或与百得光电公司上述注册商标的商品存在特定联系，因此上述被诉侵权商标标识与百得光电公司第3804344、832270号注册商标构成商标法意义上的商标近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，在未经百得光电公司许可或授权情况下，被诉侵权商品上使用与百得光电公司第3804344、832270号注册商标近似的商标行为，易使相关公众对被诉侵权产品的来源发生混淆或误认，上述被诉侵权产品应认定为侵犯百得光电公司第3804344、832270号注册商标专用权的侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，振轩家具经营部销售侵权商品的行为亦侵害百得光电公司第3804344、832270号注册商标专用权。

关于振轩家具经营部应承担的法律责任问题。

基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，振轩家具经营部就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院对百得光电公司要求振轩家具经营部停止侵权即停止销售侵权商品的诉请予以支持。

对于振轩家具经营部抗辩认为其销售的被诉侵权商品具有合法来源，依法应免除相应赔偿责任的意见，一审法院认为案中振轩家具经营部提供的送货单虽无销售单位盖章，但黄艳丽已确认送货单由其向振轩家具经营部出具，结合黄艳丽提供的营业执照及其身份说明，黄艳丽确认整盒销售给振轩家具经营部309打火机与上述公证购买物包装中显示信息相应印证等情况，可以证实公证购买产品由振轩家具经营部合法取得及相应的提供者，故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，一审法院对振轩家具经营部的上述抗辩意见予以采纳，振轩家具经营部无需向百得光电公司承担损害赔偿责任。

对于百得光电公司主张的合理维权开支，虽然振轩家具经营部无需向百得光电公司承担损害赔偿责任，但振轩家具经营部的销售行为确实侵害了百得光电公司的商标专用权，且权利人为制止侵权行为所支付的合理开支是基于侵权行为而发生，与损害赔偿具有不同法律属性，故振轩家具经营部应向百得光电公司支付一定的合理维权费用。

一审法院综合考虑百得光电公司为制止侵权行为所支出的公证费用及聘请律师进行诉讼需支付费用等情况，并结合百得光电公司所主张的公证费及公证购买费用，有相关票据在案佐证，系为本案诉讼的合理支出，律师费等因本案专业性及复杂程度相对较低，批量诉讼一定程度上减少诉讼代理的工作量，结合百得光电公司诉请的支持度及维权开支的合理性、必要性、相关性的原则，酌定振轩家具经营部向百得光电公司支付维权合理开支3300元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，判决：一、振轩家具经营部（经营者吴镇护）于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯百得光电公司第3804344号“”、第832270号“”注册商标专用权的打火机；

二、振轩家具经营部（经营者吴镇护）于判决发生法律效力之日起十日内，向百得光电公司支付合理维权开支3300元；

三、驳回百得光电公司的其他诉讼请求。

如果振轩家具经营部未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由百得光电公司负担350元，振轩家具经营部（经营者吴镇护）负担200元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：百得光电公司关于振轩家具经营部赔偿经济损失及维权合理开支共30000元的上诉请求是否成立。

首先，一审认定振轩家具经营部的合法来源抗辩成立，并根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定认定振轩家具经营部无需赔偿经济损失，各方当事人对此均无异议，本院迳予确认。

其次，关于百得光电公司的维权合理开支，因该费用系百得光电公司为制止振轩家具经营部的侵权行为而产生，振轩家具经营部作为侵权行为人应予赔偿。

一审法院考虑到本案为批量诉讼，专业性和复杂程度相对较低，诉讼代理的工作量相对减少等因素，并审查百得光电公司提交的维权支付费用票据的合理性、必要性、相关性，在此基础上依法酌定振轩家具经营部向百得光电公司支付维权合理开支3300元，处理适当，本院予以维持。

百得光电公司上诉请求超出法院核定范围部分，不予支持。

百得光电公司上诉主张权利人的合理维权开支不应由法院行使自由裁量权确定，于法无据，本院亦不予支持。

综上所述，百得光电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由广州百得光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。