文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2626号上诉人（原审被告）：中山市爱斯兰照明科技有限公司，住所地：广东省中山市五桂山长命水村城桂路24号五层之一。

法定代表人：王荣军，总经理。

委托诉讼代理人：魏永才，广东凯行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市恒畅知识产权运营有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区凤凰街道汇通路7号万和科技大厦A座5楼27号。

法定代表人：陈赠秀，总经理。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：何宇，广东连越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林俊男，广东连越律师事务所律师。

上诉人中山市爱斯兰照明科技有限公司（以下简称爱斯兰公司）因与被上诉人深圳市恒畅知识产权运营有限公司（以下简称恒畅公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1163号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

爱斯兰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒畅公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、被诉侵权产品实施的系现有设计，不构成专利侵权。

被诉侵权产品的设计与一审判决书附件三记载的现有设计的差异仅在于支撑臂略有不同，且该设计属于惯常设计的替换，二者属于相近似的设计。

二、一审判决的赔偿数额过高。

涉案专利没有被恒畅公司实施，即使侵权，也不应承担赔偿责任。

恒畅公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天猫公司述称：一审判决认定天猫公司不应承担责任的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院对该部分维持原判。

恒畅公司向一审法院起诉请求：1.判令爱斯兰公司和天猫公司立即停止侵权；

2.判令爱斯兰公司和天猫公司赔偿恒畅公司的损失人民币10万元；

3.判令爱斯兰公司和天猫公司销毁用于制造涉嫌侵权产品的模具；

4.恒畅公司因制止侵权而产生的合理开支20000元由爱斯兰公司和天猫公司承担；

5.本案的诉讼费用由爱斯兰公司和天猫公司承担。

一审法院经审理查明：殷芬是名称为“轨道灯”、专利号为ZL20153013××××.9（以下简称本案专利）的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年5月8日，授权公告日为2015年10月7日。

该外观设计专利的简要说明表明，本外观设计产品的用途主要用于室内照明，外观设计要点在于产品的形状，最能表现设计要点的图片是主视图。

外观设计图片见附件一。

2018年1月1日，专利权人殷芬与恒畅公司签订一份《专利实施许可合同》，约定将本案专利以“排他实施许可”的方式许可给恒畅公司实施，殷芬保留实施本案专利的权利，被许可方不得超出许可权限范围，不得另行许可第三人使用。

合同期限为5年，被许可方无须支付许可费。

合同还约定，合同任一方发现他人侵犯专利时，应及时通知对方，由被许可方与侵权方进行交涉，或向专利管理机关或向人民法院提起诉讼，许可方应全力协助配合。

许可方放弃对涉嫌侵权方提起诉讼的权利。

深圳市盐田公证处（2018）深盐证字第2612号公证书记录了恒畅公司法定代表人购买被诉侵权产品的过程：2018年3月9日，恒畅公司法定代表人陈赠秀来到深圳市盐田公证处，登陆京东商城网站，在该网站搜索栏中输入“爱斯兰LED”字样，出现被诉侵权产品（产品名称为“爱斯兰LED轨道灯……XSD010”）的商品图片及介绍，网站显示该商品由“爱斯兰照明官方旗舰店”销售，品牌为“爱斯兰”，并有“爱斯兰”的品牌介绍。

陈赠秀以128元的价格购买了一个。

深圳市盐田公证处（2018）深盐证字第2660号公证书记录了陈赠秀收取上述所购产品的过程：2018年3月14日，陈赠秀在公证员的见证下，收取一个运单号为482088882297的中通快递，拆封后为被诉侵权产品及一份《中山爱斯兰照明科技有限公司销售发货单》，发货单上记载销售商品为被诉侵权产品。

深圳市盐田公证处将上述物品拍照后封存。

除上述购买行为外，深圳市盐田公证处（2018）深盐证字第3610号、3616号公证书记载了陈赠秀在天猫商城上购买被诉侵权产品及收取所购商品的过程。

恒畅公司、爱斯兰公司确认在天猫商城上销售的被诉侵权产品不是天猫商城的自营产品。

恒畅公司、爱斯兰公司确认在京东商城及天猫商城上购买的被诉侵权产品相同，同意以其中一款产品进行侵权比对。

当庭查验证物封存完好。

被诉侵权产品上有一张贴纸，贴纸上有“爱斯兰”商标，印有“中山市爱斯兰照明科技有限公司”的名称，包装盒上也有“爱斯兰”的字样。

恒畅公司认为被诉侵权产品与本案专利产品构成相近似。

爱斯兰公司指出两者的区别点有：1.连接座与枝干的比例有差异；

2.散热器部分，本案专利产品有突出，被诉侵权产品基本平齐的。

爱斯兰公司承认当庭出示的证物是由其销售。

爱斯兰公司提出现有设计抗辩，主张现有设计的对比文献是专利号为ZL201430341408.6的外观设计专利（以下简称现有设计1）及专利号为ZL201230459101.7的外观设计专利（以下简称现有设计2），爱斯兰公司主张被诉侵权产品是两现有设计的简单组合。

其中，ZL201430341408.6号外观设计专的申请日为2014年9月16日，授权公告日为2015年2月18日；

ZL201230459101.7号外观设计专利的申请日是2012年9月24日，授权公告日是2013年2月20日。

现有设计外观图片见本判决附件。

将被诉侵权产品与现有设计1进行对比，爱斯兰公司指出：两者连接座形状相同，灯筒相同，二者的区别点在于连接杆，被诉侵权产品是圆柱形，现有设计1是方形，但方形与圆柱形是惯用设计，连接杆通常在灯光背面，对视觉效果不显著。

与现有设计2进行对比，证明连接杆方形和圆形在市场上是普遍存在的，方形和圆形是惯用设计。

恒畅公司指出：被诉侵权产品与现有设计1对比的区别点有：1.两者之间连接壁一个是方形，一个圆形；

2.灯筒部分，被诉侵权产品是平滑的圆柱形，现有设计1灯筒的前部有明显的台阶，侧面有3条沟；

被诉侵权产品灯筒口部非常薄，且往里倾斜延伸，现有设计1灯筒口很厚。

被诉侵权产品与现有设计2的区别点有:1.连接壁一个呈圆形，一个方形，灯筒与连接壁的比例不同；

2.被诉侵权产品侧壁有一银色的圈，现有设计2仅看到一条缝，被诉侵权产品的灯口由薄到厚往里延伸，现有设计2灯口部比较厚，且灯口的内部有好几个台阶，且有凹痕。

爱斯兰公司天猫公司提交一份网络截图，称被诉侵权产品的案涉链接已删除，恒畅公司对此予以确认。

另查，爱斯兰公司为有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围包括设计、生产、销售、网上销售照明灯具等。

一审法院认为，殷芬是名称为“轨道灯”、专利号为ZL20153013××××.9的外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，依法受到保护。

恒畅公司与殷芬签订协议，取得本案专利的实施许可，依法可以作为本案恒畅公司提起诉讼。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.被诉侵权行为是否成立；

3.爱斯兰公司实施的是否是现有设计；

4.构成侵权，爱斯兰公司应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与本案专利产品均为照明灯具，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将案涉专利与被诉侵权产品进行比对可知，被诉侵权产品与本案专利产品的区别主要在散热器部分，本案专利产品散热器顶端有凸出，被诉侵权产品基本平齐，没有凸出。

一审法院认为，上述区别属细微区别，通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。

二、关于爱斯兰公司的被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

恒畅公司指控爱斯兰公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定恒畅公司对此负有举证责任。

其中，恒畅公司诉称爱斯兰公司实施了许诺销售、销售行为的证据充分，爱斯兰公司庭审中亦确认是其销售，一审法院对此予以认定。

爱斯兰公司虽不认可生产行为，但被诉侵权产品上贴有带爱斯兰公司字号的标签，且爱斯兰公司具备生产被诉侵权产品的资质，又无法提供被诉侵权产品的来源，应推定爱斯兰公司实施了生产被诉侵权产品的行为。

现有证据不足以证明天猫公司与爱斯兰公司共同实施了许诺销售、销售、制造被诉侵权产品的行为，也没有证据证明天猫公司没有尽到信息网络服务提供者应尽的注意义务，恒畅公司主张天猫公司与爱斯兰公司共同承担责任，没有事实依据，一审法院不予支持。

三、关于爱斯兰公司实施的是否是现有设计问题将被诉侵权产品与爱斯兰公司主张的现有设计进行比对，可知二者区别较大。

现有设计1、现有设计2的连接座均为矩形，被诉侵权产品为圆柱形，被诉侵权产品灯口部分与现有设计1、2相应部位也有较明显的区别，二者不构成相同或近似。

爱斯兰公司主张其实施的是现有设计，依据不足，一审法院不予支持。

四、关于爱斯兰公司应当承担的民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因爱斯兰公司构成制造、销售、许诺销售侵权，恒畅公司诉请判令爱斯兰公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。

恒畅公司庭审中已确认爱斯兰公司天猫公司删除了相应链接，本案中无须判决天猫公司删除相应链接。

另，恒畅公司未能证明爱斯兰公司持有相关模具，对销毁模具的诉求，一审法院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

恒畅公司主张爱斯兰公司应赔偿其经济损失及合理费用支出共12万元，但恒畅公司并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及爱斯兰公司因侵权而获利的具体数额，一审法院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响、恒畅公司尚未实施本案专利以及恒畅公司进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，一审法院判令爱斯兰公司赔偿恒畅公司经济损失及合理维权费用共5元。

恒畅公司诉求超出上述确定部分，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、爱斯兰公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵害名称为“轨道灯”、专利号为ZL20153013××××.9的外观设计专利权的产品；

二、爱斯兰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒畅公司经济损失及合理维权费用合计人民币5万元；

三、驳回恒畅公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2700元，由恒畅公司负担562元，爱斯兰公司负担2138元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

但一审法院在本院认为部分的判赔数额“判令爱斯兰公司赔偿恒畅公司经济损失及合理维权费用共5元”应为“爱斯兰公司赔偿恒畅公司经济损失及合理维权费用共5万元”，该处显属笔误，本院予以纠正。

二审中，爱斯兰公司、恒畅公司、天猫公司均未提交新证据。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据爱斯兰公司的上诉请求和理由以及恒畅公司、天猫公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、爱斯兰公司的现有设计抗辩是否成立；

二、一审法院判决的赔偿数额是否适当。

一、关于爱斯兰公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”二审中，爱斯兰公司主张现有设计抗辩的证据为专利号为201430341408.6的外观设计专利，即一审对比文件1。

经查，该对比文件的授权公告日为2015年2月18日，早于本案专利申请日，可以作为本案专利的现有设计进行比对。

经比对，被诉侵权产品和该现有设计除了都是由圆柱形灯筒连接支撑臂和固定座组成外，二者在圆柱形灯筒的图案、灯筒的灯头部分是否有收缩结构、支撑臂的形状、固定座的图案等方面均存在明显差异，不构成相同或者相近似，爱斯兰公司的现有设计抗辩不成立。

爱斯兰公司称被诉侵权产品与该现有设计的区别仅在于支撑臂的上诉意见与事实不符，依据不足，本院不予采纳。

二、关于一审法院判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于没有证据证明恒畅公司因侵权遭受的损失或者爱斯兰公司因被侵权获得的利益，故一审法院参考本案专利的类别、爱斯兰公司侵权行为的性质和情节、恒畅公司未实际实施本案专利的事实、恒畅公司为维权支出的合理费用等情况酌情判决本案的赔偿数额并无不当。

其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。

爱斯兰公司认为恒畅公司并未实施本案专利故不应赔偿，但专利的价值并不限于实际实施专利获取的价值，还包括通过许可等方式获得的利益等，爱斯兰公司仅以涉案专利未被恒畅公司实施主张不应赔偿的上诉意见依据不足，本院不予采纳。

综上所述，爱斯兰司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人中山市爱斯兰照明科技有限公司负担。

本判决为终审判决。