陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终4368号上诉人（原审被告）：西安市碑林区鑫发百货商店，住所地陕西省西安市碑林区环城南路**。

经营者：唐玉领委托诉讼代理人：段强，陕西众致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周雨婷，陕西众致律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余乐，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人西安市碑林区鑫发百货商店（以下简称：鑫发商店）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称：中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初14015号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫发商店上诉请求：撤销原判，改判驳回中粮公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清。

1、西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初14015号民事判决书第2页最后一段：“本院认定如下：1、中粮公司提供的（2017）京国立内证字第2723号公证书……且与本案有关，本院对其真实性予以确认”，中粮公司提供的（2017）京国立内证字第2723号公证书中确认的中粮公司注册的70855号商标系“长城牌+greatwall+图形”，涉案葡萄酒相似图形为“世纪长城+图形+since1976”，两者不论是整体还是部分都不构成近似，一审法院认定事实不清。

2、西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初14015号民事判决书第2页最后一段：“本院认定如下：…（2018）陕证民字第001082号公证书…且与本案有关，本院对其真实性予以确认”；

第3页最后一段：“2017年12月15日，中粮公司委托代理人李永辉与陕西省西安市汉唐公证处工作人员韩某、徐静，到西安市××区鑫发百货商店店内购买葡萄酒三瓶。

”（2018）陕证民字第001082号公证书中：“本公证员与公证人员韩某以及中粮集团有限公司代理人李永辉于2017年12月15日来到位于西安市××东路一家门头显示为‘鑫发烟酒’的店内”，鑫发商店位于陕西省西安市碑林区环城南路66号，而本公证书中的商店位置位于环城东路，两个店面位置明显不同，该公证书不应作为本案认定鑫发商店侵害中粮公司商标权的主要依据，明显属于认定事实不清。

二、一审判决确定赔偿数额过高，显失公平。

鑫发商店系个体经营，店面营业面积小，，地理位置偏僻并非处于主干街道，住宅区人流密集，价格高利润大。

本案社会影响范围小，时间短，系鑫发商店初次行为。

鑫发商店经营者文化程度不高也不具备专业的识别能力，主观上也没有恶意侵权的故意。

14015号民事判决书却没有综合考虑上述情况，即判决鑫发商店承担赔偿8000元赔偿责任，明显过高，显失公平。

综上，请求二审法院撤销原判，驳回中粮公司的诉请。

中粮公司辩称：鑫发商店侵权产品使用的商标包含长城两字，中粮公司第70855号驰名商标也含有长城两字，因此两商标构成近似；

鑫发商店在一审中认可公证书中的门头收据、微信付款二维码、收款人公章、名片，因此侵权产品系鑫发商店销售，应当承担侵权责任，一审判决赔偿数额适当，应予维持。

中粮公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令鑫发商店立即停止侵害中粮公司注册商标专用权的行为；

2.判令鑫发商店向中粮公司赔偿侵犯商标专用权的损失30000元；

3.判令鑫发商店承担本案诉讼费、证据保全费。

原审法院认定事实：中粮公司分别为第70855号商标、第3362447号商标、第1474477号商标、第1968460号商标注册人。

商标标识包括长城牌＋greatwall＋图形、长城、GREATWALL＋图形、GREATWALL，核定使用商品为第33类，其中包括葡萄酒，商标续展注册有效期分别至2023年2月28日、2023年11月20日、2020年11月13日、2022年9月20日止。

2017年12月15日，中粮集团有限公司委托代理人李永辉与陕西省西安市汉唐公证处工作人员韩某、徐静，到西安市××区鑫发百货商店店内购买葡萄酒三瓶，用微信付款280元后取得票据一张，上面加盖西安市××区鑫发百货商店印章。

购买行为结束后，汉唐公证处工作人员在公证处对所购商品进行拍照、分别封存。

2018年1月26日，汉唐公证处作出（2018）陕证民字第001082号公证书，证明购买行为真实、与公证书相粘连的票据复印件与原件相符、与公证书相粘连的照片与所购商品相符、所购商品经公证处贴封后交与中粮集团有限公司保管。

经庭审现场拆封公证处封存物，内有标注“GREATWINE＋长城干红葡萄酒”、优选·解百纳字样的圆筒纸盒包装的红酒一瓶，瓶身的标识为“GREATWINE＋长城干红葡萄酒＋长城图形”。

原审法院认为，中粮集团有限公司作为第70855号商标、第3362447号商标、第1474477号商标、第1968460号商标注册人，有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经离标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混涌的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状，颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

经比对，本案中，鑫发商店销售的葡萄酒，圆筒纸盒及玻璃瓶上使用的“长城”字样与中粮公司注册第3362447号“长城”商标相同，“世纪长城＋图形”与中粮公司注册的70855号（长城牌＋greatwall＋图形）商标相似，“GREATWINE”与中粮公司注册的第1968460号“GREATWALL”商标近似，长城图案与中粮公司注册第1474477号“GREATWALL＋图形”商标近似，上述相同及近似商标，足以导致消费者对商品的来源产生误认，可以认定鑫发商店的行为构成侵权。

中粮公司要求鑫发商店立即停止侵权行为、赔偿损失，符合法律规定，应予支持。

对于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

由于中粮公司未提供充分证据证明赔偿数额，法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失8000元。

至于鑫发商店辩称涉案商品并非其所卖，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为有效公证文书所证明的事实，前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，鑫发商店并未提出相反证据予以证明，对其辩称依法不予采信。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、鑫发商店于判决生效后立即停止侵犯中粮公司商标专用权的行为；

二、鑫发商店于判决生效后十日内赔偿中粮公司损失8000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：鑫发商店是否构成侵权，应承担何种民事责任。

本院认为：中粮公司作为第70855号商标、第3362447号商标、第1474477号商标、第1968460号商标注册人，有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼。

鑫发商店销售的葡萄酒，圆筒纸盒及玻璃瓶上使用的“长城”字样与中粮公司注册第3362447号“长城”商标相同，“世纪长城＋图形”与中粮公司注册的70855号（长城牌＋greatwall＋图形）商标相似，“GREATWINE”与中粮公司注册的第1968460号“GREATWALL”商标近似，长城图案与中粮公司注册第1474477号“GREATWALL＋图形”商标近似，上述相同及近似商标，足以导致消费者对商品的来源产生误认，可以认定鑫发商店的行为构成侵权。

故中粮公司要求鑫发商店立即停止侵权行为、赔偿损失，符合法律规定，依法应予支持。

原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失8000元并无不妥，本院依法予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元（鑫发商店已预交），由西安市碑林区鑫发百货商店承担。

本判决为终审判决。