陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终5588号上诉人（原审被告）：西安市雁塔区张浩日用品百货便利店，住所地西安市雁塔区罗家寨****。

经营者：张浩。

被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住，住所地浙江省义乌市经发大道**/div>法定代表人：翁荣金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玉梅，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人西安市雁塔区张浩日用品百货便利店（以下简称：张浩便利店）与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称：浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初2233号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月20号立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

张浩便利店上诉请求：撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初2233民事判决书。

事实和理由：1、浪莎公司告张浩便利店侵害商标权一案，在未收到法院传票之前其根本不知道在售浪莎船袜是侵犯了“浪莎”注册商标权的商品。

张浩便利店是诚信合法商铺，所买的商品都是从正规渠道进货回来的，正规渠道才能保证货源的质量，张浩便利店根本就不具备能力加工、生产任何具有商标的商品，张浩便利店就是一小店卖货的，所有商品都有合法的来源和证明，商品本身就自带品牌和商标，怎样进回来就怎样卖出去，从来不对商品的品牌和商标进行任何的加工和修改，根本上也不具备这样的实力，更不会去侵害浪莎公司的商品权益。

2、浪莎公司委托相关人员到店调查，购买了两双袜子，秘密摄影、公证，这一切都是在张浩便利店完全不知的情况下进行的，在当时根本不知道所出售的袜子是被控侵权产品，因顾客需求才进购的这款男士船袜，这款浪莎男士船袜来源于：西安市大庆路国亨食品批发城A区6排3号，刘磊手套针织批发刘磊处购买，刘磊电话137××******，有购买发票和收据，并附有录音视频为证，能证明袜子是从刘磊处合法购买的。

3、企业的维权打假，任重道远，张浩便利店支持到底，张浩便利店在完全不知情的情况下卖了两双袜子给了浪莎公司委托人，到收到法院传票才得以知晓，在售的浪莎袜子是假冒商品，张浩便利店也成了受害者，对于这件事情张浩便利店非常配合浪莎公司，从收到法院传票就已经将所有浪莎产品全部下架处理，维权打假从源头抓起，从加工生产制造抓起，避免更多的受害者，减少企业的损失。

4、浪莎船袜总共进了8盒，一盒12双（一盒单价42元），总共96双，剩下39双，这三年来包括浪莎公司买的一共出售了57双，连本带利一共就是几百块，现法院判张浩便利店赔偿损失加其他费用一万元缺乏标准，这么一个小店现在生意这么难做，生存都异常艰难，这样的判决无疑是让一个受害者雪上加霜，请求法院保护善意第三人，维护张浩便利店的权益，查出浪莎船袜的制假根源。

5、请求追加本案浪莎船袜供应商刘磊为本案第二被告，共同承担本案连带责任，并协助追溯本案中浪莎船袜的根源，还社会一片购物净土，同时也给浪莎企业一个交代。

浪莎公司未出庭应诉，但向本院邮寄了书面答辩状，其辩称：一、一审法院程序公正合法，认定事实清楚，适用法律正确，张浩便利店的上诉理由于法无据。

张浩便利店销售侵犯浪莎公司注册商标专用权商品的行为符合《商标法》五十七条之规定，属于侵犯注册商标专用权。

浪莎公司诉称的就是张浩便利店的销售行为构成侵权，并未起诉其有生产和再加工等造假行为。

张浩便利店一审中认可其存在销售涉案侵权产品行为，而且浪莎公司的证据也证实张浩便利店存在销售假冒侵权产品的行为。

二、张浩便利店不能证明其销售假冒浪莎公司商标的涉案商品是自己合法取得的，其应承担赔偿责任。

“合法来源”的证据认定要严格符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条及《中华人民共和国商标法》第六十四条关于“合法来源”的证据认定，也就是说张浩便利店作为销售商，欲免除侵权赔偿责任，一是要举证证明其主观上无过错，二是要举证证明销售的侵权商品有合法的正规渠道，说明提供者并经查证属实；

这二者缺一不可，否则不能免除其民事赔偿责任。

依据上述法律规定，在有“合法来源”的情况下，也应该是侵权人停止侵权，免除其赔偿责任，供货商来承担赔偿责任，没有连带赔偿一说。

因此张浩便利店要求追加供货商刘磊为第二被告承担连带赔偿责任没有法律依据，不应支持。

张浩便利店因为没有“合法来源”而对浪莎公司进行赔偿的损失，可以由其另案或私下向供货商追偿，而不应将其举证不及时和举证不能责任转移给浪莎公司，即不应该在本案中追加供货商进而拖延诉讼，增加浪莎公司诉讼时间和诉讼成本。

因此，张浩便利店称其所销售的侵权商品具有“合法来源”的观点，无充分证据予以证明，理应由其承担举证不能的不利后果，即上诉人应当承担侵权赔偿责任。

三、一审法院根据张浩便利店的经营规模、侵权程度、被侵权品牌价值以及被上诉人为制止侵权产生的合理费用等因素，依法在300万元以内判决赔偿损失的数额，合法合理。

张浩便利店的售假行为不仅侵占了正品的销售市场，也损害了浪莎公司商品、商标等声誉，其损失是不能仅仅参照张浩便利店的销售量和销售额进行估计的，而应该更注重浪莎公司的声誉、维权成本等损失综合评定，这样也更有利于打击售假等不法行为，肃清销售市场，起到法律教育作用，树立法律权威。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

浪莎公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令张浩便利店立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标权益的商品。

2、判令张浩便利店承担商标侵权赔偿金20000元以及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等6000元，共计26000元。

3、判令本案的诉讼费由张浩便利店承担。

原审法院认定事实：2017年10月11日，上海泽玖欣律师事务所的员工徐亚琼与上海市东方公证处工作人员一起，到西安市××××北正一旁的芙蓉兴盛便利超市。

徐亚琼购买了两包外包装印有“浪莎”字样的袜子，并支付了14元后，取得收据一张。

公证人员用保全专用微型摄像机对上述行为进行摄像，并出具了(2017)沪东证经字第29607号公证书。

2017年10月15日，原告对该“浪莎100%休闲男袜（白色）”，货号为HT5058-1,商品条形码为6955161954942。

该产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，不属于本公司及授权单位生产、销售的产品，确认为假冒浪莎注册商标的产品。

张浩便利店对该店销售该袜的事实认可，表示收到法院传票后，立即下架了该产品。

并表示自己是从一个叫刘磊的供货商处进的货。

自己并不能辩别货物的真假。

原审法院认为：本案的焦点问题在于张浩便利店的行为是否构成侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:…(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;…本案中,张浩便利店是否构成侵权应从其是否有销售行为以及销售的商品是否系侵犯注册商标专用权的商品两个方面来分析。

一是浪莎公司委托的维权代理人以普通消费者身份进入被告经营场所进行交易,张浩便利店将被控侵权产品销售给对方,足以表明被告有销售侵权产品的事实。

二是根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,“商标相同,是指被控侵权商标与浪莎公司的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。

商标近似,是指被控侵权的商标与浪莎公司的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色相组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与浪莎公司注册商标的商品有特定的联系。

”从浪莎公司提供公证书来看,张浩便利店所销售的涉案商品外包装上的商品标识名称,从图形、图标颜色、中文字体与英文字体组合的位置等方面与浪莎公司生产的同类商品构成近似,足以引起普通消费者的误认。

上述被控侵权商品与浪莎公司被核定使用的“浪莎”注册商标的商品属相似商品,故应认定被告销售的“浪莎”商品系侵犯原告“浪莎”注册商标专用权的商品,其行为构成对浪莎公司注册商标专用权的侵权。

关于张浩便利店应如何承担民事责任的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定:“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中,依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条(新《商标法》第六十条)的规定和案件具体情况,可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

但由于被告在接到法院传票的时候，已经对上述商品下架处理，停止侵权。

故对浪莎公司要求张浩便利店停止销售侵犯“浪莎”注册商标权益的商品的诉讼请求，没有事实依据，故对浪莎公司该项请求依法不予支持。

关于浪莎公司要求被告赔偿20000元及其他费用的诉讼请求如何认定一节，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中,浪莎公司未能提交证据证明其因被告侵权所受到的实际损失或者张浩便利店因侵权获得的利益,故本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿规则。

由于浪莎公司未举证张浩便利店存在实际销售获利的事实,结合侵权行为的性质、情节及经营规模,“浪莎”注册商标的声誉、知名度等因素,以及浪莎公司为制止侵权行为所支出的合理费用,酌情确定本案赔偿数额为8000元及2000元的公证费、律师费、差旅费。

综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条的规定，判决如下：一、张浩便利店于判决生效之日起十日内支付浪莎公司侵权赔偿8000元及公证费、律师费、差旅费2000元。

二、驳回浪莎公司的其他诉讼请求。

二审中，张浩便利店提交了三组证据，证据一：营业执照，证明在接手该便利店的时候，店内就存在被保全的袜子；

证据二：光盘，证明其和供应商刘磊购买袜子的聊天记录以及时间，袜子和被保全的袜子是同款，条形码也一样。

证据三：证人证言（出庭作证），证明其再次去购买的袜子和被保全的袜子是同款，就是在这家店买的。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1、张浩便利店的行为是否构成侵权。

2、如果构成侵权，应该承担何种民事责任。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:…(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;…本案中，张浩便利店销售的“浪莎”商品系侵犯浪莎公司“浪莎”注册商标专用权的商品，其行为构成商标侵权。

原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失10000元并无不妥，本院依法予以支持。

张浩便利店提供的证据不足以证明其有合法来源，故其仍应承担赔偿责任，本院对其上诉请求，依法予以驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元（张浩便利店已预交），由西安市雁塔区张浩日用品百货便利店承担。

本判决为终审判决。