江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民初2643号原告：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晶，该公司职员。

委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。

被告：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，住所地山东省东阿经济开发区S324省道与鱼山路交叉路北。

法定代表人：张宗法，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭凤冬，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告：上海华仙生物科技有限公司，住所地上海浦东新区惠南镇城南路168弄3号705室。

法定代表人：王振华。

被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。

法定代表人：刘强东。

原告东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）与被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司（以下简称东阿咏年堂公司）、上海华仙生物科技有限公司（以下简称上海华仙公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称北京京东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年11月21日受理，并依法组成合议庭进行审理。

本案因被告上海华仙公司无法通过邮寄方式有效送达，曾对其进行公告送达；

后因原告提供新的送达地址又进行了邮寄送达。

被告东阿咏年堂公司对本案管辖权提出异议，本院依法裁定予以驳回。

被告东阿咏年堂公司不服该民事裁定，提起上诉。

江苏省高级人民法院于2018年12月5日驳回上诉，维持原裁定。

本院于2019年1月24日公开开庭进行了审理。

原告东阿阿胶公司的委托诉讼代理人张如红、王晶，被告东阿咏年堂公司的委托诉讼代理人郭凤冬，被告上海华仙公司的法定代表人王振华到庭参加诉讼。

被告北京京东公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告东阿阿胶公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告东阿咏年堂公司停止生产和销售、被告上海华仙公司停止销售侵害原告涉案专利权的产品；

二、判令被告东阿咏年堂公司停止生产和销售、被告上海华仙公司停止销售与原告“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的阿胶片产品，并销毁所有库存产品之包装、装潢；

三、判令被告北京京东公司断开侵权链接；

四、判令被告东阿咏年堂公司和上海华仙公司赔偿原告经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用100万元，其中被告东阿咏年堂公司承担95万元，被告上海华仙公司承担5万元。

事实和理由：原告于2010年7月22日向国家知识产权局申请了名为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利，于2010年1月19日获得授权，专利号为ＺＬ20103025××××.2。

该专利权至今合法有效。

原告亦将“阿胶”包装设计图作为美术作品向山东省版权局办理了著作权登记手续，作品登记号为作登字15-2011-F-1455号。

2011年9月，原告将使用多年的阿胶包装盒由纸质更换为享有涉案外观设计专利权的包装盒。

该包装盒为原告的原创设计，并沿用至今。

原告为该商品进行了大量的广告宣传，并获得了诸多荣誉，该产品已成为知名商品，所使用的包装、装潢已经具备了一定的影响力。

原告发现，被告东阿咏年堂公司在京东网开设的“华仙营养健康专营店”大量销售和原告的“东阿阿胶”阿胶包装相似的“咏年堂”阿胶片商品，原告采用公证购买方式获得了相关商品。

该商品使用了与原告涉案的外观设计专利和阿胶商品包装、装潢基本相同的包装盒，侵害了原告的外观设计专利权，并构成不正当竞争。

两被告的行为给原告造成了巨大的经济损失。

被告北京京东公司未经合理的注意义务，与被告东阿咏年堂公司和上海华仙公司构成共同侵权。

为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。

被告东阿咏年堂公司辩称：首先，将被诉侵权产品与原告涉案外观设计专利进行比对，两者在图案、文字、底纹、结构等方面均存在明显区别，既不相同也不构成近似，前者没有落入后者的保护范围。

其次，根据原告和被告上海华仙公司提交的相关证据，不能证明被诉侵权产品系被告东阿咏年堂公司生产。

第三，原告要求被告东阿咏年堂公司赔偿95万元的诉讼请求，证据不足，依法不应得到支持。

被告上海华仙公司辩称：首先，作为一个网络销售商，只是在收到产品之后才看到产品的包装盒等具体情况，而且也确实确认过没有侵权后才去销售这个产品。

其次，在收到本案的相关起诉材料后，就在第一时间下架了被诉侵权产品，因此并不存在故意或者过失侵权。

第三，作为销售商，在销售涉案产品之前，即已核查合作品牌的商标、生产商的营业执照、生产许可证等，并订立了合作协议，交易过程中也开具发票等，因此已经尽到了作为销售商的合理的注意义务。

第四，涉案产品销量很小，要求承担赔偿责任没有事实和法律依据。

被告北京京东公司没有出庭应诉，亦未提交书面的答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院对下列证据的真实性予以认定：原告东阿阿胶公司提交的外观设计专利证书以及专利登记簿副本、公证书、荣誉证书、广告合同、工商行政处罚决定书、民事判决书、刑事判决书、原告产品销售数据、税务部门以及相关行业部门出具的证明、原告产品包装装潢打印件、（2017）宁钟证经内字第6618号公证书等；

被告上海华仙公司提交的被告东阿咏年堂公司营业执照复印件、品牌授权书、商标、进货发票、与济南咏年堂商贸有限公司订立的合同、食品卫生许可证、工业生产许可证等。

根据认定的证据，本院查明以下事实：一、原告享有的权利、权益及其知名度方面的事实2010年7月22日，原告东阿阿胶公司就“包装盒（阿胶）”向国家知识产权局申请外观设计专利权保护。

原告于2011年1月19日获得授权，该专利权目前处于有效法律状态。

该外观设计的要点为形状和图片相结合的外观设计，设计要点在于主视图上的图案，最能表明设计要点的是主视图；

右视图左视图相同，省略右视图。

2002年2月7日，原告获准注册“东阿阿胶”商标，核定使用商品范围为第5类阿胶，商标注册证号为第1708470号。

经续展，该商标专用权目前处于有效法律状态。

2002年3月12日，原告“东阿及图”商标被国家商标局评驰名商标。

2010年1月15日，原告第1790262号图形商标被国家商标局评为驰名商标。

2010年起，原告将涉案外观设计专利作为包装盒（包装、装潢）使用在阿胶产品上，并持续投入市场销售，销售数量巨大。

其中包装盒使用红色和黑色进行组合搭配。

2011年9月20日，原告将上述包装盒（包装、装潢）作为美术作品获得山东省版权局作品登记，登记号为“作登字15-2011-F-1455号”。

原告东阿阿胶公司陆续获得了“中国质量奖提名奖”、“第十五届全国质量奖”、“中华老字号”、“山东省科学技术奖”等荣誉称号。

原告所生产和销售的阿胶等产品陆续获得“山东名牌”、“东阿阿胶包装设计质量银奖”等荣誉称号。

2010年起，原告持续通过媒体广告、电视剧广告植入、户外广告等方式就阿胶产品进行广告宣传。

二、被诉侵权行为及其比对方面的事实2017年8月29日，原告东阿阿胶公司的代理人使用南京市钟山公证处的办公计算机登录www.jd.com网址，进入京东店铺“华仙营养健康专营店”，购买阿胶糕1盒并支付了价款297元。

8月30日，该货物通过中通快递送至南京市钟山公证处，并被签收。

9月7日，原告代理人将该快递邮件拆封，并进行拍照。

公证处将货物封存并加贴封条后，交由原告代理人保管。

南京市钟山公证处工作人员对上述过程进行了全程监督，并于2017年9月21日据此出具（2017）宁钟证经内字第6618号公证书。

庭审中，将封存的货物进行拆封和比对。

被诉侵权商品包装盒基色为黑色和红色组合搭配，其上标注有“咏年堂”和“念生堂牌阿胶片”字样，生产商为被告东阿咏年堂公司，产品包装盒上有“保健食品”和“达标企业”等标识，生产日期为2017年6月2日。

原告认为，货物所用包装盒的外观与其涉案外观设计专利和其在阿胶产品上所实际使用的包装、装潢之间存在细小的差别，不影响整体视觉效果，构成近似。

被告东阿咏年堂公司认为，两者分别比对，均不构成相同和近似。

被告上海华仙公司没有发表实质性比对意见。

三、被告上海华仙公司合法来源抗辩方面的事实2015年1月7日，济南咏年堂商贸有限公司获准注册“咏年堂”商标，核定使用商品/服务项目为第30类，包括茶；

茶饮料；

糕点等，商标注册证号为第13217706号。

2016年1月1日，商标注册人将“咏年堂”注册商标许可给东阿咏年堂公司使用。

被告东阿咏年堂公司授权被告上海华仙公司为旗下“咏年堂”阿胶片产品的经销商，负责阿胶片产品销售，授权销售店铺为“http://huaxian.jd.com”。

被告上海华仙公司从济南咏年堂商贸有限公司购进涉案被诉侵权产品，并由后者开具了发票。

四、本案需要查明的其他事实被告东阿咏年堂公司成立于2014年12月25日，注册资本1000万元，经营范围包括蜜饯、方便食品、其他食品生产、销售；

受濮阳市念生堂阿胶生物有限公司委托生产保健食品“念生堂牌阿胶片”等。

被告上海华仙公司成立于2013年5月8日，注册资本100万元，经营范围包括市场营销策划、销售等。

本案的争议焦点：一、被诉侵权产品阿胶包装盒是否落入了原告涉案外观设计专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品阿胶包装盒是否与原告阿胶产品之包装、装潢构成相近似，被告生产和销售行为是否构成不正当竞争；

三、三被告应当承担何种民事责任。

本院认为：原告拥有涉案外观设计专利权，但是并不要求保护颜色。

原告同时将涉案外观设计专利配上相关颜色使用在自己生产和销售的阿胶产品上，形成了具有一定影响的包装、装潢。

因此，原告可以就侵害外观设计专利权和不正当竞争纠纷一并予以主张。

一、被诉侵权产品阿胶包装盒落入原告涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权将被诉侵权产品阿胶包装盒与原告涉案外观设计专利进行比对，两者形状基本相同，图案方面存在细小的差异，构成近似，前者落入了后者的保护范围。

被告东阿咏年堂公司生产和销售的阿胶产品与原告外观设计专利产品相同。

被告东阿咏年堂公司未经专利权人即原告的许可，为生产经营目的，生产和销售专利产品，侵害了原告涉案外观设计专利权。

被告上海华仙公司销售侵权产品，亦侵害了原告涉案外观设计专利权。

二、被诉侵权产品阿胶包装盒与原告阿胶产品之包装、装潢构成相近似，被告擅自使用行为构成不正当竞争相关证据表明，原告东阿阿胶公司自2010年起持续在阿胶产品上使用涉案包装、装潢。

原告同时进行广泛的宣传和推广，相关产品销量较大，相关产品及其包装、装潢具有一定的市场影响力。

将被诉侵权产品阿胶包装盒与原告阿胶产品之包装、装潢进行比对，两者在颜色及其组合方面基本相同，在色泽度方面存在较小的差异，在包装盒正面图案方面有一定差异，总体上看两者构成近似。

被告东阿咏年堂公司擅自使用与原告有一定影响的阿胶商品之包装、装潢近似的标识，容易造成消费者的混淆，构成不正当竞争行为。

被告上海华仙公司的销售行为亦构成不正当竞争行为。

三、三被告应当承担相应的民事责任被告东阿咏年堂公司和上海华仙公司的涉案行为构成专利侵权和不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

又被告上海华仙公司所销售涉案产品均来源于被告东阿咏年堂公司，且提交了相关证据予以证明，系有合法来源，故勿需承担赔偿责任。

被告北京京东公司作为网络销售平台提供者，应当停止为上述侵权行为提供帮助，即应当采取措施使得上海华仙公司无法在线销售涉案侵权产品，又原告和被告东阿咏年堂公司和上海华仙公司庭审中均承认北京京东公司已经采取了相应的措施，故原告要求被告北京京东公司断开链接已无必要，故对该诉讼请求已无支持之必要。

关于赔偿责任，原告请求依照法定赔偿方法计算，并参考涉案专利权和原告有一定影响的包装、装潢之权益及其相关产品的知名度、被告东阿咏年堂公司的主观恶意程度、原告为本案诉讼所支出的合理费用等。

本院认为，原告主张计算赔偿数额的方法和参考因素有事实和法律依据，本院予以支持。

首先，涉案涉及专利权和有一定影响的包装、装潢之权益，且原告涉案产品具备较高的市场知名度。

其次，被告东阿咏年堂公司与原告东阿阿胶公司经营地址系来自同一个县，且系同行业，前者对于后者的涉案产品及其市场知名度应当知晓，但却依然实施侵权行为，主观上攀附故意明显。

再次，关于合理费用，一是原告为本案支出了购买侵权产品的费用；

二是原告为本案诉讼进行了公证取证，应该有一定的费用支出，本院对此酌情予以考虑；

三是律师费，原告聘请律师出庭应诉，应该有一定的费用支出，本院对此酌情予以考虑。

关于本案的法律适用，没有证据证明被告东阿咏年堂公司在2018年后停止了侵权行为，故可以适用2017年修订的反不正当竞争法。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司、上海华仙生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害外观设计专利权和不正当竞争行为；

二、被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失及为本案诉讼所支出的合理费用20万元；

三、驳回原告东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院，开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。