广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终529号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）甘寿锋，男，1976年8月2日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广西壮族自治区北流市，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

原审被告人刘剑波，男，1979年8月5日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为广东省龙门县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人甘寿锋犯假冒注册商标罪、原审被告人刘剑波犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年3月26日作出（2019）粤1971刑初375号刑事判决。

原审被告人甘寿锋不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2017年8月开始，被告人甘寿锋在东莞市万江镇江村花园路一横巷1号生产假冒“”“”“”“”“”“”“”注册商标的洗发露，并销售给他人。

2017年10月开始，被告人刘剑波开始向甘寿锋购买假冒“”“”“”“”“”“”“”注册商标的洗发露，其二人交易金额共计97800元。

后被告人刘剑波将上述部分假冒注册商标的洗发露售卖给他人，共约8万元。

2018年6月27日11时许，公安机关在东莞市东城区大园五巷2号抓获被告人刘剑波，现场查获假冒“”“”“”“”“”“”“”“”注册商标洗发露、假冒“”“”注册商标的沐浴露、假冒“”“”“”“”注册商标的洗衣粉（经鉴定价值70456.54元，其中假冒“”注册商标的洗发露、假冒“”“”注册商标的沐浴露、假冒“”“”“”“”注册商标的洗衣粉共价值15013.54元）及销售单等一批物品。

2018年6月27日13时许，公安机关在东莞市万江镇江村花园路一横巷1号抓获甘寿锋，现场查获假冒海飞丝、潘某、飘柔洗发露（经鉴定价值7801.8元）、空瓶、瓶盖、洗发露原液、灌装器等一批物品。

案涉第628814号“”注册商标的注册人为普罗克特和甘某1公司，核定使用商品为第3类，即“漂白剂和其它洗衣用剂、清洁、擦亮、擦洗和研磨制剂、洗发液、护发剂、清洁水和清洁膏等”，2002年8月19日经核准转让，受让人名义为宝洁公司，核准续展注册有效期限自2013年2月10日至2023年2月9日；

第1580242号“”注册商标的注册人为宝洁公司，核定使用商品为第3类，即洗发剂、护发素等，核准续展注册有效期限自2011年6月7日至2021年6月6日；

第1544324号“”注册商标的注册人为宝洁公司,核定使用商品为第3类，即洗发液、洗发剂、护发素等，核准续展注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日；

第576555号“”、第576554号“”注册商标的注册人均为理查德-维克斯公司，核定使用商品均为第3类，即洗发剂、护发素及护发制剂，核准续展注册有效期均自2011年12月30日至2021年12月29日，1999年5月28日经核准转让，受让人名义均为宝洁公司；

第3105236号“”注册商标的注册人为宝洁公司，核定使用商品为第3类，即洗发液、护发素等，核准续展注册有效期自2013年6月7日至2023年6月6日；

第543381号“”注册商标的注册人为普罗克特和甘某1公司，2002年8月19日经核准转让，受让人名义为宝洁公司，核定使用商品为第3类，即洗发液、香波等，核准续展注册有效期自2011年2月20日至2021年2月19日；

第636232号“”注册商标的注册人为理查森-维克斯公司，核定使用商品为第3类，即洗发液、化妆品、各种护发素等，2000年3月28日经核准转让，受让人名义为宝洁公司，核准续展注册有效期自2013年4月7日至2023年4月6日；

第75405号“”注册商标的注册人为普罗克特和甘某1公司，核定使用商品为第3类，即“香皂、肥皂、洗涤和擦亮制剂”，2005年12月15日经核准转让，受让人名义为宝洁公司，核准续展注册有效期限至2026年5月9日；

第13254903号“”注册商标的注册人为宝洁公司，核定使用商品为第3类，即“肥皂、浴液、洗澡用化妆品等”，核准注册有效期自2015年1月14日至2025年1月13日；

第626083号“”注册商标的注册人为广州宝洁有限公司，核定使用商品为第3类，即“洗衣粉、洗衣膏、洗涤剂等”，1999年7月28日经核准转让，受让人名义为宝洁公司，核准续展注册有效期限自2013年1月20日至2023年1月19日；

第1624327号“”注册商标的注册人为宝洁公司，核定使用商品为第3类，即“洗衣剂、洗衣粉等”，核准续展注册有效期限自2011年8月28日至2021年8月27日；

第7209762号“”注册商标的注册人为宝洁公司，核定使用商品为第3类，即“浸洗衣服制剂、洗涤剂、洗衣粉等”，注册有效期限自2010年7月21日至2020年7月20日；

第846153号“”注册商标的注册人为普罗克特和甘某1公司，核定使用商品为第3类，即“清洁、抛光、擦亮和研磨制剂和材料、去垢剂等”，2002年8月经核准转让，受让人名义为宝洁公司，核准续展注册有效期限至2026年6月13日。

经比对，被查获物品上的商标与案涉“”“”“”“”“”“”“”“”“”“”“”“”“”“”等注册商标相同，且查获物品与案涉注册商标核定使用的商品属同一种商品。

暂扣在东莞市公安局厚街分局的车牌号为粤Ｓ×××**金色五菱荣光车，所有人系被告人甘寿锋，是被告人甘寿锋用来运输原材料及送货，系作案工具；

随案移送的被告人刘剑波的华为手机、被告人甘寿锋的苹果手机，系两被告人联系客户用来销售假冒注册商标商品，均是作案工具。

原审判决认定上述事实，有物证、书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、电子数据、被告人供述等证据证实。

原审判决认为，被告人甘寿锋无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处；

被告人刘剑波销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

被告人甘寿锋、刘剑波认罪态度好，依法从轻处罚。

综上，视被告人甘寿锋、刘剑波的犯罪情节和悔罪表现，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告人甘寿锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元。

二、被告人刘剑波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元。

三、暂扣在东莞市公安局厚街分局的假冒沙宣、飘柔、潘某、海飞丝洗发露及空瓶、舒肤佳沐浴露、汰渍、碧浪洗衣粉，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。

四、暂扣在东莞市公安局厚街分局的车牌号为粤Ｓ×××**金色五菱荣光车,予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。

五、随案移送的被告人刘剑波的华为手机、被告人甘寿锋的苹果手机，予以没收，上缴国库。

六、随案移送的被告人甘寿锋的华为手机，退还给被告人甘寿锋。

上诉人甘某2上诉提出：一、没收甘寿锋的粤Ｓ×××**金色五菱汽车，甘寿锋不服。

该汽车是自家用车，每天接送小孩上学放学，并不是用来运输原材料及送货，不是作案工具。

刘剑波每月一次向甘寿锋订购洗发水，甘寿锋接到订单后第二天就坐车去广州市区购买洗发水原材料，然后让店铺人员配好通过货运站用物流车发过来东莞。

广州市区全天禁止外地车辆进入市区，所以甘寿锋的车辆没有运输原材料及送货，不是作案工具，不应没收。

二、罚金过重。

刘剑波每月向甘寿锋订货一次，订货金额5000元到10000元之间，从2017年10月到2018年6月27日止，两人交易金额共计97800元，这不是甘寿锋获利金额，甘寿锋仅获利12000元左右，原审判处甘寿锋罚金80000元过重，甘寿锋没有经济能力缴纳罚金，请求法院从轻处罚。

三、甘寿锋出生贫困读书较少，法律意识薄弱。

甘寿锋通过在看守所期间的学习，已认识到错误，决定重新做人。

甘寿锋认为原审判决处罚过高，请求二审改判和轻判。

经审理查明，宝洁公司系第628814号“”注册商标、第1580242号“”注册商标、第1544324号“”注册商标、第576555号“”注册商标、第576554号“”注册商标、第3105236号“”注册商标、第543381号“”注册商标、第636232号“”注册商标、第75405号“”注册商标、第13254903号“”注册商标、第626083号“”注册商标、第1624327号“”注册商标、第7209762号“”注册商标、第846153号“”注册商标的权利人。

2017年8月开始，上诉人甘寿锋在东莞市万江镇江村花园路一横巷1号生产假冒“”“”“”“”“”“”“”注册商标的洗发露，并销售给他人。

2017年10月开始，被告人刘剑波开始向甘寿锋购买假冒“”“”“”“”“”“”“”注册商标的洗发露，其二人交易金额共计97800元。

后刘剑波将上述部分假冒注册商标的洗发露售卖给他人，共约8万元。

2018年6月27日11时许，公安机关在东莞市东城区大园五巷2号抓获刘剑波，现场查获假冒“”“”“”“”“”“”“”“”注册商标洗发露、假冒“”“”注册商标的沐浴露、假冒“”“”“”“”注册商标的洗衣粉（经鉴定价值70456.54元，其中假冒“”注册商标的洗发露、假冒“”“”注册商标的沐浴露、假冒“”“”“”“”注册商标的洗衣粉共价值15013.54元）及销售单等一批物品。

2018年6月27日13时许，公安机关在东莞市万江镇江村花园路一横巷1号抓获甘寿锋，现场查获假冒海飞丝、潘某、飘柔洗发露（经鉴定价值7801.8元）、空瓶、瓶盖、洗发露原液、灌装器等一批物品。

另查明，暂扣在东莞市公安局厚街分局的车牌号为粤Ｓ×××**金色五菱荣光车，所有人系上诉人甘寿锋，是甘寿锋用来运输原材料及送货，系作案工具；

随案移送的原审被告人刘剑波的华为手机、甘寿锋的苹果手机，系该两人联系客户用来销售假冒注册商标商品，均是作案工具。

认定上述事实的证据有：公诉机关提供并经庭审质证、认证的现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，搜查证，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，调取证据通知书，接受证据清单及接受材料，发还清单，移交清单，微信转账记录，到案经过，户籍证明，商标注册证、核准续展注册证明，商标转让证明，未授权证明，鉴定证明，东莞市价格认定结论书，价格认定明细表，证人巫某1、李某等的证言、辨认笔录及辨认照片，证人巫某2的证言，被害单位委托代理人黄某的陈述，上诉人甘寿锋、原审被告人刘剑波的供述及辨认照片。

关于上诉人甘寿锋所提辩护意见，本院分析如下：一、关于非法经营数额的认定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”根据公安机关现场查获假冒飘柔、海飞丝、潘某洗发露的价值，及微信转账付款记录，一审法院认定甘寿锋的非法经营数额为105601.8元并无不妥。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，原审判处甘寿锋罚金80000元，属上述条文规定的范围内，本院予以维持。

二、关于作案工具的认定。

上诉人甘寿锋在侦查阶段及原审期间已供述其开车到广州购买所需要的洗发水瓶和包装材料，也有开面包车去取原材料，并确认其使用的是粤Ｓ×××**号牌的面包车；

刘剑波在侦查阶段也供述甘寿锋用一辆银色的小型面包车向其送货。

本院认定甘寿锋所有的粤Ｓ×××**号牌车辆属于甘寿锋的作案工具。

关于扣押甘寿锋的苹果手机，根据微信转账记录可证明其亦属作案工具。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，原审判处没收甘寿锋所有的粤Ｓ×××**号牌车辆及苹果手机，本院予以维持。

本院认为，上诉人甘寿锋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。

原审被告人刘剑波销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品椎，依法应予以惩处。

原审法院鉴于甘寿锋、刘剑波认罪态度好，已对其二人从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。