甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终427号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。

住所地：上海市静安区江场西路****。

法定代表人：林建雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：白银区永和豆浆店，住所地：甘肃，住所地：甘肃省白银市白银区人民路**经营者：刘宗闯，个体工商户。

委托诉讼代理人：李潇冉，兰州黄河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝亚丽，兰州黄河律师事务所律师。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）与上诉人白银区永和豆浆店商标权权属、侵权纠纷一案，弘奇永和公司、白银区永和豆浆店不服白银市中级人民法院（2018）甘04民初111号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

弘奇永和公司委托诉讼代理人张应军，白银区永和豆浆店委托诉讼代理人李潇冉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

弘奇永和公司上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初111号民事判决第二项、第三项判决；

2、请求依法改判白银区永和豆浆店赔偿因其侵权行为给弘奇永和公司造成的经济损失120000元（含弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理费用4200元）；

3、本案一、二审诉讼费用由白银区永和豆浆店承担。

事实与理由：1、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，一审酌情判定白银区永和豆浆店赔偿弘奇永和公司经济损失及合理开支共计10000元明显过低，二审法院依法应当予以改判。

本案在判定侵权赔偿时，首先应考虑弘奇永和公司因被侵权所受损失，其次考虑白银区永和豆浆店因侵权所获利益，在白银区永和豆浆店拒不提供与侵权相关的账簿、资料时可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额或依法参照涉案商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

弘奇永和公司在一审中共提交了三份《特许经营合同书》用于证明涉案商标的许可使用费为100000元，其中两份合同还是与甘肃省内的加盟商签订，对本案具有较强的参考性，应当作为确定侵权赔偿数额的依据。

白银区永和豆浆店明确知晓其被授权许可的是“刘闯永和”商标，而非“永和豆浆”商标，且“刘闯永和”商标与弘奇永和公司的“永和豆浆”存在明显的不同，但白银区永和豆浆店却在实际经营中有意识的只使用“永和豆浆”、“台湾永和豆浆”等文字标识，足以证明白银区永和豆浆店的行为在其主观上明显就是要借助弘奇永和公司“永和豆浆”商标的影响力达到吸引消费者，进而获取盈利的目的，属于恶意侵权。

应当判决白银区永和豆浆店按弘奇永和公司商标许可使用费一倍以上三倍以下判定赔偿金。

白银区永和豆浆店注册于2011年，侵权时间长达7年，获利巨大。

2、一审判决未考虑到弘奇永和公司的“永和豆浆”商标品牌价值，认定的赔偿数额过低，不利于维持正常的市场秩序。

弘奇永和公司自1982年创立“永和豆浆”商标品牌以来，经过了三十多年的宣传和使用，才使“永和豆浆”成为众所周知的餐饮品牌。

白银区永和豆浆店并未在商标品牌上投入任何成本，却借助弘奇永和公司“永和豆浆”的商标知名度，就获取到较大的利益。

弘奇永和公司为维护其“永和豆浆”的商标知名度、品牌的价值、商标的显著性等，维权成本巨大。

如若侵权赔偿数额过低，侵权人获利增高，我国的正常的市场竞争秩序受到严重破坏。

有效地保护商标专用权，才能维护广大人民群众的合法权利，捍卫商标法律制度的尊严。

白银区永和豆浆店辩称，1、弘奇永和公司不能依据其图文组合商标对于“台湾永和”、“台湾永和快餐大王”“永和快餐”独占使用，且弘奇永和公司商标不具备在全国范围内的影响力。

弘奇永和公司被授权的商标均为图文组合商标，应当整体予以保护。

涉案商标中“永和豆浆”虽为商标的呼叫部分，但是显著性较弱，弘奇永和公司商标中的主体部分应认定突出使用“稻草人”图案。

弘奇永和公司并未享有“永和豆浆”文字商标注册人的合法授权，白银区永和豆浆店亦未使用与其“稻草人”相同或近似的图形，因此并未侵犯弘奇永和公司的商标专用权。

2、白银区永和豆浆店于2011年6月21日注册了“白银区永和豆浆店”，享有使用企业字号的权利。

白银区永和豆浆店在经营过程中主要以“永和快餐”对外营业，已经尽到了合理注意义务，主观上并无故意导致消费者无法区分商品服务及来源，因此不应承担赔偿责任。

白银区永和豆浆店上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省白银市中级人民法院作出的（2018）甘04民初111号民事判决；

2、请求依法改判白银区永和豆浆店不承担赔偿责任或发回重审；

3、本案一、二审诉讼费用均由弘奇永和公司承担。

事实与理由：1、一审判决事实认定不清。

弘奇永和公司被授权的商标均为图文组合商标，应当整体予以保护。

涉案商标中“永和豆浆”虽为商标的呼叫部分，但是显著性较弱，弘奇永和公司商标中的主体部分应认定突出使用“稻草人”图案。

而白银区永和豆浆店在经营过程中并未使用“草帽人”图形，未构成对弘奇永和公司商标专用权的侵犯。

2、弘奇永和公司提供的证明其影响力的证据真实性无法确定，证据的证明力无法达到弘奇永和公司拥有的涉案商标在全国范围内的影响力。

3、弘奇永和公司拥有的涉案商标专用权的时间为2012年6月，而白银区永和豆浆店于2011年6月21日注册了“白银区永和豆浆店”，并以“永和快餐”对外营业，因此拥有在先的字号的权。

白银区永和豆浆店在经营过程中已经尽到了合理注意义务，因此一审判决认定白银区永和豆浆店构成对弘奇永和公司商标专用权的侵犯应属事实认定不清。

弘奇永和公司辩称，1、一审法院认定事实清楚、正确，并无不当。

弘奇永和公司的“永和豆浆”是台湾弘奇食品有限公司是1982年独自创立的品牌，1995年将“永和豆浆”推广到中国大陆，至今已有三十多年，经过三十多年广泛的宣传和推广，在国内餐饮行业极具知名度。

弘奇永和公司享有专用权的三个注册商标均为图形加文字商标，均具有独创性和显著性。

而“永和豆浆”文字注册商标体现呼叫功能的显著部分，也是弘奇永和公司作为餐饮服务提供商区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。

在白银区永和豆浆店案涉服务中使用“永和豆浆”这一体现弘奇永和公司商标呼叫功能部分时，造成相关公众混淆、误认是必然的。

2、在认定商标近似时应以相关公众的一般注意力为标准，而非施加以特别的注意。

本案中，白银区永和豆浆店在店面门头所使用的“永和豆浆大王”，在店内装饰装潢上使用的是“永和豆浆大王”和“永和豆浆”。

因此在相关公众施以一般注意力时容易产生混淆、误认。

白银区永和豆浆店并未将比对对象进行隔离比对，且仅做了整体比对，不符合法律规定。

弘奇永和公司的“永和豆浆”商标虽然是图文组合商标，但白银区永和豆浆店突出使用的“永和豆浆”文字系弘奇永和公司“永和豆浆”注册商标体现呼叫功能的显著部分，也是弘奇永和公司作为餐饮服务提供商区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。

而且白银区永和豆浆店与弘奇永和公司均系提供豆浆等餐饮服务的经营主体，白银区永和豆浆店前述将“永和豆浆”进行商标性使用的行为必然会导致消费者误以为白银区永和豆浆店与弘奇永和公司存在特定的关系，进而对餐饮服务的提供者产生混淆或误认。

弘奇永和公司的“永和豆浆”商标经过三十多年的宣传和使用，在餐饮服务行业上已经形成了极高的知名度。

白银区永和豆浆店所使用的标识与弘奇永和公司注册商标构成近似，构成对弘奇永和公司注册商标专用权的侵犯。

3、弘奇永和公司提交的证明“永和豆浆”品牌影响力的证据均真实存在、来源合法，且与本案极具关联性，一审法院对该证据予以认定，既符合法律规定，更符合客观事实。

4、白银区永和豆浆店虽然于2011年6月21日取得营业执照，但未提供相关证据证明其何时起开始以“永和豆浆”标识作为其店铺门头，而弘奇永和公司品牌自1995年起就在大陆地区进行使用宣传。

因此，白银区永和豆浆店无证据证明其有在先权利。

且依照法律规定，在先使用的保护应当基于善意的使用，而本案白银区永和豆浆店在弘奇永和公司“永和豆浆”品牌在国内宣传、使用20多年后。

具有极高知名度时工商登记并使用，明显属于恶意，不应当得到保护。

弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1、判令白银区永和豆浆店立即停止侵犯弘奇永和公司第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标的侵权行为；

2、判令白银区永和豆浆店销毁所有含有与弘奇永和公司前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；

3、判令白银区永和豆浆店赔偿因其侵权行为给弘奇永和公司造成的经济损失120000元（含弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理费用，其中：调查取证费400元、公证费800元、律师费3000元）；

4、本案的诉讼费用由白银区永和豆浆店承担。

一审法院认定事实：“永和豆浆”品牌是1982年由台湾弘奇食品有限公司创立，2009年12月在上海正式成立永和食品(中国)有限公司，后更名为永和食品(中国)股份有限公司。

永和食品（中国）股份有限公司于2012年1月14日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第4033258号“”商标，核定使用的服务为：餐馆，自助餐馆、餐厅等；

于2014年2月28日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第5344572号“”商标，核定使用的服务为：自助食堂、餐馆、餐厅、快餐馆等；

于2014年4月7日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第9862735号“”商标，核定使用的服务为：自助食堂、餐馆、餐厅、快餐馆、饭店等。

2016年6月27日，弘奇永和公司经永和食品（中国）股份有限公司授权取得前述三个注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日，并被许可有权以自己的名义对侵犯前述三个注册商标的侵权行为进行维权。

白银区永和豆浆店成立于2011年6月，为个体工商户，经营者为刘宗闯，经营范围为餐饮服务。

白银区永和豆浆店在其店面门头使用“台湾永和豆浆”、“永和豆浆快餐”文字，在收银台后面的餐单价目挂图中使用“台湾永和快餐大王”标识，店内贴画上使用“永和快餐”标识，在其使用的塑料袋、餐饮纸上使用“永和快餐”标识，豆浆饮品的包装盒上使用“永和豆浆”文字标识，店内餐具上使用“台湾永和豆浆”、“台湾永和”标识，另白银区永和豆浆店在美团外卖网页以“永和豆浆”的标识进行宣传、售卖。

一审法院认为，经商标注册人许可，弘奇永和公司对涉案商标享有独占使用的权利，故弘奇永和公司有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中白银区永和豆浆店在其店面门头使用“台湾永和豆浆”、“永和豆浆快餐”文字，在收银台后面的餐单价目挂图中使用“台湾永和快餐大王”标识，店内贴画上使用“永和快餐”标识，在其使用的塑料袋、餐饮纸上使用“永和快餐”标识，豆浆饮品的包装盒上使用“永和豆浆”文字标识，店内餐具上使用“台湾永和豆浆”、“台湾永和”标识，另白银区永和豆浆店在美团外卖网页以“永和豆浆”的标识时行宣传、售卖。

上述对“永和豆浆”标识的使用行为会使相关公众在接触其店铺时，首先观察到的是“永和豆浆”标识，由此产生对该标识足够的注意力，误以为“永和豆浆”为该店的注册商标，从而产生该店铺的餐饮服务与涉案商标核定使用的餐饮服务来源相同的混淆，故应认定白银区永和豆浆店已构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于弘奇永和公司主张的赔偿损失数额，因其未能举证证明因侵权行为遭受的实际损失，综合考虑被告侵权行为的性质、侵权期限、被侵害商标的知名度及弘奇永和公司为制止上述侵权行为的合理支出等因素，一审法院酌情认定白银区永和豆浆店赔偿弘奇永和公司各项损失共计10000元。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、白银区永和豆浆店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；

二、白银区永和豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失10000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担200元，被告白银区永和豆浆店负担2500元。

二审中，弘奇永和公司、白银区永和豆浆店均没有提交新证据。

二审查证的事实与一审基本一致。

对本案的事实二审予以确认。

本案的争议焦点是：白银区永和豆浆店是否侵害弘奇永和公司商标专用权；

一审判决赔偿数额是否适当。

本院认为，弘奇永和公司享有独占使用权的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标。

弘奇永和公司享有独占许可使用权的三个诉争商标，其构成元素为，第4033258号“”注册商标为图形加文字商标，呈上下分布。

上部为原创的“豆宝”卡通头像，卡通外围为一个椭圆形的半闭合圆圈，下部为一个波浪图形，图形上有“永和豆浆”四个文字；

第5344572号“”注册商标为图形加文字商标，呈左中右分布。

左侧为拼音字母“YONHO”，中间为原创的“豆宝”卡通头像，右侧为“永和豆浆”四个文字。

；

第9862735号“”注册商标为图形加文字商标，呈上中下分布。

上部为原创的“豆宝”卡通头像，中部为拼音字母“YONHO”，下部为“永和豆浆”四个文字。

从上述三个商标的构成要素来看，均由“豆宝”卡通头像和“永和豆浆”文字。

关于白银区永和豆浆店是否侵害弘奇永和公司商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标是指能够区分、识别商品或者服务来源的标识，即商标的基本功能在于识别和区分商品的来源。

白银区永和豆浆店在其店面门头、店内装饰装潢及美团网页上突出使用的“台湾永和豆浆”、“永和豆浆”等内容，实际发挥着识别服务来源的作用，为商标性使用。

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与弘奇永和公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与弘奇永和公司注册商标的商品有特定的联系。

白银区永和豆浆店在其经营场所内多处突出使用的含有“台湾永和豆浆”、“永和豆浆快餐”、“永和豆浆”文字的标识均与弘奇永和公司享有独占使用权的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标中的文字部分相近似或相一致，且白银区永和豆浆店突出使用的“永和豆浆”文字系弘奇永和公司三个注册商标体现呼叫功能的显著部分，也是弘奇永和公司作为餐饮服务提供商区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。

而白银区永和豆浆店与弘奇永和公司均系提供豆浆等餐饮服务的经营主体，白银区永和豆浆店前述将与“永和豆浆”文字相近似或相一致进行商标性使用的行为必然会导致相关公众误认为白银区永和豆浆店与弘奇永和公司存在特定的关系，进而对餐饮服务的提供者产生混淆或误认。

白银区永和豆浆店虽登记注册企业名称，并未规范使用登记注册的企业名称，在门头及经营场所内多处突出使用与弘奇永和公司注册商标相同、相近似的商标标识。

依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

以及第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的规定。

白银区永和豆浆店突出使用“永和豆浆”、“台湾永和豆浆”等内容的商标使用的行为，是侵犯弘奇永和公司注册商标专用权的侵权行为。

关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。

白银区永和豆浆店构成商标侵权，其应承担侵权赔偿的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款之规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

”弘奇永和公司因被侵权所受到的实际损失、白银区永和豆浆店因侵权行为所获利益均无证据证明。

弘奇永和公司提交商标许可使用费的情况，在特许经营合同中注明其中包括10万元的商标使用费，但未标明特许使用的具体商标，并且商标使用期限不确定。

弘奇永和公司请求按加盟费中的商标使用费标准判决赔偿数额的主张，本院不予支持。

本案中，白银区永和豆浆店未举证侵权行为相关账簿、资料。

在此情况下，本院综合考虑，“永和豆浆”在餐饮服务行业的商标品牌价值和知名度及白银区永和豆浆店侵权行为的性质、侵权期限、弘奇永和公司为制止侵权行为的合理支出，参考弘奇永和公司的主张和提供的证据等因素。

一审判决赔偿10000元明显偏低。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，根据侵权行为的情节认定白银区永和豆浆店赔偿弘奇永和公司30000元。

综上所述，弘奇永和公司的上诉请求部分成立。

白银区永和豆浆店的上诉请求均不能成立，应予驳回。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持白银市中级人民法院（2018）甘04民初111号民事判决第一项。

即：白银区永和豆浆店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；

二、撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初111号民事判决第二、三项。

三、变更白银市中级人民法院（2018）甘04民初111号民事判决第二为白银区永和豆浆店于本判决生效之日起30日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失30000元；

四、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担675元，白银区永和豆浆店负担2025元。

二审案件受理费共计2550元由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担625元，白银区永和豆浆店负担1925元。

本判决为终审判决。