上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初3026号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人冯志兵，男，1968年3月7日生，汉族，户籍地安徽省六安市，住上海市浦东新区。

辩护人郁雷，上海齐坦律师事务所律师。

被告人冯磊，男，1992年3月15日生，汉族，户籍地安徽省六安市，住上海市浦东新区。

辩护人李娜，上海齐坦律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2018]3192号起诉书指控被告人冯志兵、冯磊犯假冒注册商标罪，于2018年8月3日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗某某出庭支持公诉。

被告人冯志兵及辩护人郁雷、被告人冯磊及辩护人李娜到庭参加诉讼。

期间，经公诉机关建议，本案延期审理二次。

现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，2017年4月至2018年3月，被告人冯志兵从他人处购入大量假冒“五粮液”牌、“海之蓝”牌、“剑南春”牌等品牌的商标标识、包装材料和“绵竹大曲”“习水大曲”等品牌的成品白酒，由被告人冯磊帮助其收购空酒瓶、对外送货收款，在本区妙境北路XXX弄XXX号一处仓库内，通过将其他品牌的白酒灌装入“五粮液”牌、“海之蓝”牌等品牌的白酒酒瓶后加贴商标标识并包装的手段，假冒“五粮液”牌、“海之蓝”牌、“剑南春”牌、“梦之蓝”牌、“天之蓝”牌等5种品牌的白酒对外出售。

2017年10月至2018年3月间，被告人冯志兵、冯磊向李某1(另案处理)出售以上述手段假冒的“梦之蓝”牌白酒20瓶，价值人民币1,400元；

向汤某2、李某2(均另案处理)出售以上述手段假冒的“五粮液”牌白酒6瓶、假冒的“海之蓝”牌白酒24瓶、假冒的“天之蓝”牌白酒6瓶，价值共计3,168元；

向汤某1(另案处理)出售以上述手段假冒的“剑南春”牌白酒6瓶，价值2,508元。

2018年3月21日，公安人员将被告人冯志兵、冯磊抓获，并在上述仓库内查获已经加贴商标标识且包装完毕的“天之蓝”牌白酒66瓶、“剑南春”牌白酒30瓶，经鉴定均系假冒注册商标的商品。

另查获“剑南春”牌、“海之蓝”牌、“五粮液”牌商标标识、空酒瓶、包装材料和用于灌装的白酒等物品，经鉴定可用于假冒“剑南春”牌白酒210瓶、假冒“五粮液”牌白酒280瓶、假冒“海之蓝”牌白酒360瓶，价值共计152,914.67元。

被告人冯志兵、冯磊到案后如实供述了主要犯罪事实。

公诉机关当庭宣读、出示了扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、清点记录、现场、酒瓶、标识、工具、原料酒、包装材料等照片、商标注册证、商标注册证明、注册商标转让证明、商标续展注册证明、核准续展注册证明、品牌保护与售后服务授权委托书、鉴定证明书、产品鉴定报告、证明、价格证明、证人李某1、汤某1、汤某2、李某2、时某某、陆某某的证言、辨认笔录、案发经过、全国常住人口信息等证据。

公诉机关据此认定，被告人冯志兵、冯磊违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。

本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。

被告人冯志兵在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。

被告人冯磊在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人冯志兵、冯磊如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

被告人冯志兵对公诉机关指控的罪名无异议，提出其以200余元的价格卖给汤某11箱“剑南春”。

被告人冯磊对公诉机关的指控无异议。

被告人冯志兵的辩护人提出，公诉机关将未灌装的酒瓶数量及未粘贴的假冒商标标识计入假冒数量计算非法经营额，既缺乏相应的证据佐证，也不符合法律的规定。

公诉机关缺乏证据证明经被告人冯志兵灌注液体后的涉案酒瓶与被侵权商品系同一种类的商品。

公诉机关对涉案产品以被侵权单位提供的价格证明认定违法金额缺乏依据。

被告人冯志兵系初犯、偶犯，到案后如实供述违法行为，但违法情节较轻，不构成假冒注册商标罪。

被告人冯磊的辩护人提出，如果被告人冯志兵不构成犯罪，那么作为从犯的被告人冯磊也不构成犯罪。

如果作为主犯的被告人冯志兵构成犯罪，因被告人冯磊系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，与被告人冯志兵系父子关系，参与犯罪也只是服从冯志兵的安排，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议法院对被告人冯磊从轻、减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，“五粮液”“海之蓝”“梦之蓝”“天之蓝”“洋河”“蓝色经典”“剑南春”文字、图形、文字及图形商标经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为33类酒(饮料)、酒精饮料(啤酒除外)等，且均在商标注册有效期内。

被告人冯志兵与被告人冯磊系父子关系。

2017年4月至2018年3月，被告人冯志兵从他人处购入大量假冒“五粮液”牌、“海之蓝”牌、“梦之蓝”牌、“天之蓝”牌、“剑南春”牌等品牌的商标标识、包装材料和“绵竹大曲”“习水大曲”等品牌的成品白酒及无品牌白酒，由被告人冯磊帮助其收购空酒瓶、对外送货收款，在本区妙境北路XXX弄XXX号一处仓库内，通过将其他品牌的白酒、无品牌白酒灌装入“五粮液”牌、“海之蓝”牌、“梦之蓝”牌、“天之蓝”牌、“剑南春”牌等品牌的白酒酒瓶后加贴商标标识并包装的手段，假冒上述5种品牌的白酒对外销售牟利。

期间，被告人冯志兵、冯磊向李某1出售以上述手段假冒的“梦之蓝”牌白酒20瓶，价格为1,400元；

向汤某2、李某2出售以上述手段假冒的“五粮液”牌白酒6瓶，价格为280元，假冒的“海之蓝”牌白酒24瓶，价格为680元，假冒的“天之蓝”牌白酒6瓶，市场价值2,208元，合计价值3,168元；

向汤某1出售以上述手段假冒的“剑南春”牌白酒6瓶，市场价值2,508元。

2018年3月21日，公安人员将被告人冯志兵、冯磊抓获，并在上述仓库内查获已经加贴商标标识且包装完毕的“天之蓝”牌白酒66瓶，按市场价格计算，价值24,288元；

“剑南春”牌白酒30瓶，按市场价格计算，价值13,170元，合计价值37,458元。

经商标权人鉴别，均系假冒注册商标的商品。

另查获“剑南春”牌、“海之蓝”牌、“五粮液”牌商标标识、空酒瓶、包装材料、喷枪、热风枪、电烙铁、硅胶枪、压瓶器等，以及用于灌装的白酒等物品，经商标权人鉴别，可用于假冒“剑南春”牌白酒210瓶，按市场价格计算，价值92,190元；

假冒“五粮液”牌白酒280瓶，按销售价格计算，价值13,066.67元；

假冒“海之蓝”牌白酒360瓶，按销售价格计算，价值10,200元，合计价值115,456.67元。

上述事实，由下列证据予以证实：1、商标注册证、商标注册证明、注册商标转让证明、商标续展注册证明、核准续展注册证明，证明“五粮液”“海之蓝”“梦之蓝”“天之蓝”“洋河”“蓝色经典”“剑南春”为经依法核准注册的商标，相应商标权人变更的情况，以及相关商标权人的主体身份情况。

2、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、清点记录、现场、酒瓶、标识、工具、原料酒、包装材料等照片、品牌保护与售后服务授权委托书、鉴定证明书、产品鉴定报告、证明、价格证明，证明涉案“五粮液”“海之蓝”“梦之蓝”“天之蓝”“剑南春”品牌白酒、标识、原料酒、包装材料、制假工具等被扣押的情况、具体商标使用情况，及经涉案商标权人鉴别，被扣押的涉案品牌白酒均为假冒注册商标的商品，以及相关品牌白酒的市场销售价格情况。

3、证人李某1、汤某1、汤某2、李某2、时某某、陆某某的证言、辨认笔录，证实被告人冯志兵租赁本区妙境北路XXX弄XXX号一处仓库，被告人冯志兵、冯磊使用该仓库的情况及假冒涉案品牌白酒后对外销售的情况。

4、案发经过，证明被告人冯志兵、冯磊的到案情况。

5、全国常住人口信息，证明被告人冯志兵、冯磊的身份情况。

6、被告人冯志兵、冯磊的供述。

上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。

本院认为，被告人冯志兵、冯磊违反商标管理法规，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒“五粮液”“海之蓝”“梦之蓝”“天之蓝”“剑南春”白酒并销售，销售及被扣押上述品牌白酒价值合计15万余元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

被告人冯志兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人冯磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。

被告人冯志兵、冯磊到案后如实供述罪行，自愿认罪，均依法从轻处罚。

被告人冯磊的辩护人提出建议法院对冯磊减轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。

被告人冯志兵的辩护人提出，公诉机关不应将未灌装的酒瓶数量及未粘贴的假冒商标标识计入假冒数量计算非法经营额。

本院认为，关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题，应在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

本案中，证据表明，案发时被公安机关扣押的“剑南春”牌、“海之蓝”牌、“五粮液”牌商标标识、空酒瓶、包装材料和用于灌装的白酒等物品将假冒涉案商标权人的注册商标，其相应价值应计入非法经营数额。

被告人冯志兵的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。

被告人冯志兵提出其以200余元的价格卖给汤某11箱“剑南春”。

被告人冯志兵的辩护人提出，公诉机关缺乏证据证明经被告人冯志兵灌注液体后的涉案酒瓶与被侵权商品系同一种类的商品。

涉案假冒产品大部分能够查清实际售价，公诉机关对涉案产品以被侵权单位提供的价格证明认定违法金额缺乏依据。

被告人冯志兵不构成假冒注册商标罪。

被告人冯磊的辩护人提出，如果被告人冯志兵不构成犯罪，那么作为从犯的被告人冯磊也不构成犯罪。

经查，被告人冯志兵通过将其他品牌的白酒、无品牌白酒灌装入涉案品牌的白酒酒瓶后加贴商标标识并包装后对外销售，其行为属于未经涉案注册商标所有权人许可，在同一种商品“酒”上使用与其注册商标相同的商标无疑。

本案中，假冒的“天之蓝”“剑南春”均没有标价，现有证据也无法查清实际销售价格，公诉机关按照被侵权产品的市场销售价格计算价值的方式并无不当。

相关司法解释明确，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上即属于假冒注册商标罪的“情节特别严重”，本案2名被告人的非法经营数额达15万余元，显然均已构成假冒注册商标罪，被告人冯志兵及被告人冯磊的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。

据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人冯志兵、冯磊的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人冯志兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的38日予以折抵，即自2018年6月28日起至2021年5月20日止。

罚金于判决生效后一个月内缴纳。

)二、被告人冯磊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币三万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金自判决生效后一个月内缴纳。

)三、违法所得予以追缴。

四、扣押的假冒注册商标的白酒、标识、包装材料、酒瓶、原料酒、制作工具予以没收。

被告人冯磊回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　倪红霞审　判　员　　冯　祥人民陪审员　　林新建二〇一九年六月十九日书　记　员　　张小延附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

……第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。