山东省博兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1625刑初90号公诉机关博兴县人民检察院。

被告人曹东芳，男，1972年10月1日出生于山东省邹平市，汉族，初中文化，个体，户籍地山东省邹平市，现住邹平市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年12月18日被博兴县公安局刑事拘留；

2019年1月9日被逮捕。

现羁押于博兴县看守所。

辩护人商艳丽，山东年轮律师事务所律师。

被告人柏见选，男，1966年3月17日出生于山东省邹平市，汉族，初中文化，务工，户籍地及居住地山东省邹平市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年12月19日被博兴县公安局刑事拘留；

同年12月26日被取保候审。

现取保候审于邹平市临池镇柏家村。

辩护人杨苗，山东天健律师事务所律师。

博兴县人民检察院以博检公刑诉[2019]74号起诉书指控被告人曹东芳犯假冒注册商标罪、伪造公司、企业印章罪；

被告人柏见选犯假冒注册商标罪，于2019年3月27日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。

博兴县人民检察院指派检察员卞某出庭支持公诉，被害单位广东博华陶瓷有限公司（以下简称博华陶瓷公司）诉讼代理人李某3、被告人曹东芳及其辩护人商艳丽、被告人柏见选及其辩护人杨苗到庭参加诉讼。

现已审理终结。

博兴县人民检察院指控：一、假冒注册商标罪“博華”、“BOHUA”商标系博华陶瓷公司的注册商标。

2017年10月16日，被告人曹东芳用邹平县顺通建筑陶瓷有限公司的样品冒充博华陶瓷公司的产品，以山东省博兴县东鹏建材有限公司的名义参与博兴县中医医院整体迁建一期建设项目卫生瓷的招标活动，中标后曹东芳与项目建设方山东益达建设有限公司（以下简称益达建设公司）签订了标的额为451515.60元的采购合同。

2018年4月初，在未经博华陶瓷公司授权、许可的情况下，曹东芳与被告人柏见选订立合同，由柏见选比照中标样品生产假冒的博华牌瓷砖和包装箱，瓷砖背面及包装箱上使用了博华陶瓷公司的注册商标“博華”、“BOHUA”。

柏见选给曹东芳生产了共计7275箱瓷砖，曹东芳已支付了全部货款共计194548元。

曹东芳将上述瓷砖全部运输至博兴县中医医院工地，建设方益达建设公司在使用过程中发现存有质量问题，尚未给曹东芳支付货款。

针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了物证瓷砖及瓷砖样品照片；

书证户籍证明、商标注册证、投标文件、采购合同；

证人伦伟英、刘某1、曹某、孟某的证言；

被告人曹东芳、柏见选的供述与辩解等证据。

二、伪造公司、企业印章罪2018年5月，益达建设公司在使用被告人曹东芳提供的瓷砖过程中发现存有质量问题，曹东芳伪造博华陶瓷公司的印章，并使用在其伪造的证明文件上，将文件提供给了益达建设公司。

针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了书证博华陶瓷公司证明、博华陶瓷公司印章样本；

证人伦伟英、刘某2的证言；

被告人曹东芳的供述与辩解等证据。

公诉机关认为，被告人曹东芳未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；

伪造广东博华陶瓷有限公司的印章，并使用在其伪造的证明文件上，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百八十条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪、伪造公司、企业印章罪追究其刑事责任。

被告人柏见选未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人曹东芳犯有数罪，应当分别适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。

提请依法对其判处刑罚。

被告人曹东芳、柏见选对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。

被告人曹东芳的辩护人对公诉机关指控曹东芳犯假冒注册商标罪及伪造公司、企业印章罪的犯罪事实无异议并提出如下辩护意见：1、曹东芳在假冒注册商标犯罪中系自首；

2、曹东芳虽然与博兴县中医院签订了《采购合同》，约定合同价款为451515.6元，益达建设公司未支付任何货款，合同尚未履行完毕，因此不能认定合同价款为非法销售金额。

3、涉案瓷砖并未投入使用，未给使用方造成损失，社会危害性相对较小；

4、曹东芳伪造公司、企业印章罪与销售假冒注册商标罪系牵连犯，应择一重罪处罚。

被告人柏见选的辩护人提出的辩护意见是：1、柏见选构成假冒注册商标罪无异议，但曹东芳与益达建设公司签订的451515.6元与柏见选无关，柏见选非法销售数额为194548元，不属于情节特别严重；

2、柏见选系自首，认罪态度较好并积极退缴全部违法所得；

3、柏见选系从犯。

经审理查明：一、假冒注册商标罪“博華”、“BOHUA”商标系博华陶瓷公司的注册商标。

2017年10月16日，被告人曹东芳以山东省博兴县东鹏建材有限公司的名义使用博华陶瓷公司样品参与博兴县中医医院整体迁建一期建设项目卫生瓷的招标活动过程中，同时使用邹平县顺通建筑陶瓷有限公司的样品冒充博华陶瓷公司的产品进行投标，2018年2月26日经招标单位确认其公司提供的假冒的博华陶瓷公司样品中标后，曹东芳与项目建设方益达建设公司签订了标的额为451515.60元的采购合同。

2018年4月初，在未经博华陶瓷公司授权、许可的情况下，曹东芳与被告人柏见选订立合同，由柏见选比照中标样品生产假冒的博华牌瓷砖和包装箱，瓷砖背面及包装箱上均使用了博华陶瓷公司的注册商标“博華”、“BOHUA”。

柏见选给曹东芳生产了共计7275箱假冒的博华牌瓷砖，曹东芳已支付了全部货款共计194548元。

曹东芳将上述瓷砖全部运输至博兴县中医医院工地，建设方益达建设公司在使用过程中发现存有质量问题，尚未给曹东芳支付货款。

案发后，被告人曹东芳、柏见选经公安机关电话通知主动到案，并如实供述了上述犯罪事实；

被告人柏见选主动退缴违法所得194548元；

2019年6月25日，被告人曹东芳与被害单位博华陶瓷公司达成赔偿协议，赔偿被害单位损失并取得谅解。

上述事实，经庭审举证、质证，有物证瓷砖及瓷砖样品照片、书证受案登记表、立案决定书、到案、破案经过、户籍证明、东鹏建材有限公司招标文件、顺通建陶厂销售产品明细表、收曹东芳货款明细、委托书及身份证明书、伪造博华品牌产品的情况说明、伪造博华品牌产品事件的处理决定及通报、博华陶瓷公司营业执照、“博華”、“BOHUA”商标注册证及注册证明、“博華”、“BOHUA”商标详细内容、博华陶瓷公司淄博分公司区域总经销合同、押金收据、广东省著名商标证书、国家工商总局商标局关于认定“BOHUA”商标为驰名商标的批复、东鹏建材有限公司企业信息、招标资料复印件、采购合同复印件、收货证明单复印件、退货证明复印件、曹东芳提供的产品检验报告、博兴县建筑工程质量检测站出具的干压陶瓷砖检验检测报告、顺通公司托运单、赔偿协议书、博华陶瓷公司收据;证人伦伟英刘某1胜曹某波李某1光魏某1国魏某2辉孟某全魏某3娜李某2林的证言;被告人曹东芳、柏见选的供述等证据予以证实，足以认定。

二、伪造公司、企业印章罪2018年5月，益达建设公司在使用被告人曹东芳提供的瓷砖过程中发现存有质量问题，曹东芳为掩盖其假冒“博华”牌瓷砖的事实，伪造博华陶瓷公司的印章，并使用在其伪造的证明文件上，将文件提供给了益达建设公司。

上述事实，经庭审举证，质证，有书证伪造的博华陶瓷公司证明，博华陶瓷公司印章样本；

证人伦伟英刘某2海的证言；

被告人曹东芳的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。

关于被告人曹东芳的辩护人提出的曹东芳虽然与博兴县中医院签订了《采购合同》，约定合同价款为451515.6元，益达建设公司未支付任何货款，合同尚未履行完毕，因此不能认定合同价款为非法销售金额的辩护意见，经查，在案证据证实曹东芳与益达建设公司签订标的额为451515.6元的采购合同后，瓷砖已经制作完毕并完成交付，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，非法经营数额应按照实际销售价格计算；

未销售的侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，本案中瓷砖实际销售价格、合同标价均为451515.6元，故应认定451515.6元为非法经营数额，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。

辩护人提出的涉案瓷砖并未投入使用，未给使用方造成损失，社会危害性相对较小的辩护意见，经查，曹东芳在未经博华陶瓷公司授权许可下，假冒博华注册商标生产瓷砖销售给益达建设公司，益达建设公司在使用过程中发现，二被告人的行为已经对博华陶瓷公司的商标权造成实际损害，同时对益达建设公司工期等方面造成一定影响，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。

辩护人提出的曹东芳伪造公司、企业印章罪与销售假冒注册商标罪系牵连犯，应择一重罪处罚的辩护意见，本院认为，牵连犯是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名，本案中曹东芳之前已经构成假冒注册商标罪，伪造公司、企业印章的行为不是为了实施假冒注册商标犯罪，而是为了掩饰该犯罪，故曹东芳伪造公司、企业印章罪与销售假冒注册商标罪之间不属于牵连犯，应当数罪并罚，该辩护意见本院不予采纳。

辩护人提出的曹东芳在假冒注册商标犯罪中系自首的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

关于被告人柏见选的辩护人提出的曹东芳与益达建设公司签订的451515.6元与柏见选无关，柏见选非法销售数额为194548元，不属于情节特别严重的辩护意见，经查，在案证据证实柏见选明知曹东芳在未取得博华陶瓷公司授权的情况下，仍然为其伪造博华陶瓷商标生产瓷砖供益达建设公司使用，本案中二被告人系共同犯罪，共同犯罪中二被告人应对本案的非法经营数额451515.6元承担全部责任，故该辩护意见本院不予采纳。

辩护人提出的柏见选系从犯的辩护意见，经查，本案中假冒注册商标的产品全部系柏见选进行生产，在共同犯罪中起重要作用，不符合从犯的相关法律规定，本院不予采纳。

辩护人提出的柏见选系自首，认罪态度较好并积极退缴全部违法所得的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为，被告人曹东芳未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；

伪造广东博华陶瓷有限公司的印章，并使用在其伪造的证明文件上，其行为分别构成假冒注册商标罪、伪造公司、企业印章罪。

被告人柏见选未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。

二被告人系自首，依法可从轻或减轻处罚；

被告人曹东芳赔偿被害单位损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；

被告人柏见选全部退缴涉案赃款，可酌情从轻处罚。

二被告人在假冒注册商标罪中系共同犯罪。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人曹东芳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

犯伪造公司、企业印章罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万五千元。

（罚金已缴纳）(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

)被告人柏见选犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

（罚金已缴纳）(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

)二、扣押的被告人柏见选的涉案赃款194548元，依法予以没收由扣押机关上缴国库；

涉案物品，由扣押机关依法予以处置。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。