山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终676号上诉人（原审被告）：湖北德力兴食品股份有限公司。

住所地：湖北省荆州市沙市区岑河镇针织工业园。

法定代表人：何瑞华，总经理。

委托诉讼代理人：肖富盈，湖北多能律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。

上诉人湖北德力兴食品股份有限公司（以下简称德力兴公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初484号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

德力兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判德力兴公司无需停止生产、销售侵犯第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为，无需赔偿江中公司经济损失及合理费用15万元。

一、二审诉讼费用由江中公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。

1.德力兴公司不存在侵权行为。

首先，猴菇也即猴头菇，系一种可食用菌类，江中公司注册商标“猴姑”取自“猴头菇”，并非臆造词，不具有显著性；

其次，德力兴公司生产的商品名称为“猴菇食用菌类酥性饼干”表明以猴菇粉作为主要原料加工而成的食用菌类酥性饼干，系表示商品成分的描述性使用，不具有指示商品或服务来源的作用，是对商标的正当使用，不构成商标侵权；

第三，德力兴公司生产的商品均明确标注“德力兴”注册商标，制造商也为德力兴公司，并没有使用江中公司注册的“猴姑”字样；

第四，江中公司注册商标“猴姑”和德力兴公司使用的菌类“猴菇”显著不同，除读音外，文字字形、字体、构图以及含义上均存在根本性差异，不会造成相关公众对双方企业及产品的误认误购。

2.一审法院判决赔偿15万元没有事实和法律依据。

一审法院在江中公司未提交任何损失依据的情况下作出15万元赔偿明显不合常理。

江中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江中公司向一审法院起诉请求判令德力兴公司：1.立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

2.赔偿江中公司经济损失及合理费用共计30万元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1.涉案商标的注册及使用事实2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司将涉案商标转让予江中公司。

2.被诉侵权行为事实2017年5月19日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江西江中制药（集团）有限责任公司的委托代理人使用公证处的电脑在“淘宝”网上名为“哆来咪食品奶粉直销店”上购买了“猴菇酥性饼干”一箱、“猴菇无加蔗糖核桃粉”一箱。

2017年5月24日，公证人员监督提取了快递包裹。

公证人员对上述公证过程进行了屏幕录像、拍照，封存了所购物品，并根据上述公证出具了（2017）枣运兴证民字第1313号公证书。

2017年5月19日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江西江中制药（集团）有限责任公司的委托代理人使用公证处的电脑在“淘宝”网上名为“重庆特产名吃”的店上购买了“猴菇酥性饼干”一箱、“猴菇中老年燕麦片”一箱。

2017年5月23日，公证人员监督提取了快递包裹。

公证人员对上述公证过程进行了屏幕录像、拍照，封存了所购物品，并根据上述公证出具了（2017）枣运兴证民字第1314号公证书。

2017年12月28日，在山东省平阴县公证处公证人员的监督下，江西江中制药（集团）有限责任公司的委托代理人来到济南市××万寿路门头显示“冠香园超市”，以普通消费者身份花费116元购买了“猴菇饼干”两提，取得了银联商务签购单一张。

公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证出具了（2017）平阴证经字第1231号公证书。

一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品涉及三款饼干、一款燕麦片及一款核桃粉，其内外包装上在正中位置均突出标有“猴菇”字样，并标注有德力兴公司的名称、地址、联系电话等。

德力兴公司认可上述被诉侵权产品系其生产、销售。

另查明，德力兴公司成立于2007年4月4日，注册资本2000万元，经营范围为饼干、燕麦片、核桃粉等生产、销售。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

江中公司享有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权，合法有效，应予以保护。

根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被诉侵权产品为饼干、燕麦食品及由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，与江中公司涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权产品上所使用的“猴菇”表现形式为正面包装居中标注的毛笔书写体，字体大且突出，该使用具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下，将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字型、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

德力兴公司辩称其使用“猴菇”文字是对产品主要原料猴头菇的描述，属于商标法第五十九条规定的正当使用。

对此，一审法院认为根据查明的事实，德力兴公司使用的“猴菇”字体大且突出，且未完整使用猴头菇这一普通描述性词汇，有增强显著性和区分度之作用，具有了识别商品来源的功能，已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴。

故，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、德力兴公司的使用方式及主观状况等相关因素，对于该抗辩不予支持。

综上所述，德力兴公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于江中公司未充分举证证明其实际损失及德力兴公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及德力兴公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定德力兴公司应赔偿的数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第五十九条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条之规定，判决：一、德力兴公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

二、德力兴公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理费用共计15万元;三、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由江中公司负担1800元，德力兴公司负担4000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、德力兴公司的被诉行为是否侵害了江中公司的涉案商标权，应否承担赔偿损失的民事责任；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于德力兴公司的被诉行为是否侵害了江中公司涉案商标权，应否承担赔偿损失的民事责任问题。

本案中，江中公司主张保护的涉案商标为第13055691号“猴姑”商标。

德力兴公司主张，其被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是对产品主要原料的说明，属于正当使用，且产品上使用了自己的“德力兴”商标用于识别商品来源，不会造成相关公众混淆，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。

本院认为，首先，关于是否属于正当使用问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，德力兴公司在其生产销售的饼干产品内外包装的正中位置均突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，德力兴公司虽在其产品上同时使用了“德力兴”标识，但该标识明显较小且并不会影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，故德力兴公司的正当使用抗辩不能成立。

其次，关于是否构成侵权问题。

德力兴公司的被诉产品内外包装正中位置突出使用了“猴菇”文字，被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司第13055691号“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，外形近似，应认定两者构成近似。

江中公司在原审中提交的其“猴姑”产品的销售收入审计报告、广告宣传等证据，能够相互印证证明江中公司“猴姑”牌产品的销量较大，销售的地域范围较广，在相关公众中具有一定的知名度和影响力。

德力兴公司在与涉案注册商标核定使用商品相同的饼干产品外包装上擅自使用与江中公司的涉案注册商标近似的“猴菇”文字，容易导致相关公众产生混淆，一审法院认定德力兴公司的被诉行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，并无不当。

第三，关于是否承担赔偿责任问题。

如前所述，德力兴公司的被诉行为侵害了江中公司的涉案商标权，且德力兴公司关于其属于正当使用的抗辩主张不能成立。

因此，德力兴公司依法应当承担赔偿损失的民事责任。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，因江中公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及德力兴公司因侵权所获得的利益，也未提交商标许可使用费予以参照，故综合考虑江中公司为“猴姑”商标进行了大量广告宣传，具有较高的知名度；

德力兴公司系被诉产品的生产商，侵权性质及情节较重；

德力兴公司注册资本2000万元，生产经营规模较大；

德力兴公司的被诉侵权产品在网店及线下实体店均有销售，生产数量及侵权获利相对较高；

再考虑江中公司为本案维权多次进行公证并委托律师代理诉讼，支出了相关合理费用等因素，一审法院酌定德力兴公司的赔偿数额为15万元，并无不当。

综上所述，德力兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由湖北德力兴食品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。