山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1204号上诉人：济宁市市中区大新纸业商贸，住所地：济宁市任城区。

经营者：郭长军，男，1968年6月28日出生，汉族，住济宁市开发区柳行街道办事处郭厂村东六巷260号。

被上诉人：浙江正点实业有限公司，住所地：浙江省武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，董事长。

委托诉讼代理人：徐宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人济宁市市中区大新纸业商贸（以下简称大新纸业商贸）与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初3634号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

大新纸业商贸上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定本案被告错误。

一审法院认定“山东省枣庄运兴证民字第542号公证书能够证明被控侵权产品系被告爱玲销售部所销售”，此认定销售侵权产品的主体“爱玲销售部”与大新纸业商贸没有任何关系。

原告证据中侵权产品的销售者所提供的收款收据注明售货人与上诉人不是同一个主体。

因此，一审法院判决上诉人承担侵权责任明显错误。

二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失8000元，具体适用法律错误。

即使能够认定上诉人是侵权人，根据本案事实，上诉人的实际获利不会超过5元。

况且，被上诉人也没有提供证据证明上诉人实际拥有侵权产品的数量，以证实上诉人是严重侵权行为还是属于轻微的侵权情节。

本案中，上诉人的获利数额以及被上诉人受到的损失极其轻微，一审判决上诉人承担8000元赔偿责任没有事实依据。

正点公司向本院提交书面答辩状辩称，被上诉人基于商标权利人的身份，与江苏鑫律联律师事务所签订委托代理合同，通过民事诉讼以制止侵害商标权的行为依法有据。

根据庭审查明的事实，（2018）鲁枣运兴证民字第542号公证书保全的蚊香，系从上诉人经营的店铺内购得。

由此，上诉人应当承担侵权责任。

同时，上诉人无论在一审阶段还是上诉，均未提供任何证据来证明其销售数量。

由此，一审法院依据上诉人的商誉及被上诉人的相关状况，结合被上诉人支出的维权成本，判令上诉人承担8000元的赔偿数额符合法律规定。

综上，上诉人的上诉请求所依据的事实理由于法无据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。

请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

正点公司向一审法院起诉请求判令大新纸业商贸：1.停止销售侵犯正点公司注册商标权商品的行为；

2.赔偿正点公司经济损失15000元；

3.赔偿正点公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4.承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：1998年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，浙江省武义县正点实业有限公司取得第1172265号注册商标，该商标核定使用商品为第5类，包括蚊香；

烟精（杀虫剂）；

杀虫剂；

捕蝇纸；

烟熏锭剂；

灭蝇剂；

粘蝇带；

粘蝇胶。

注册有效期自1998年5月7日至2008年5月6日止。

2003年3月20日，该商标注册人变更为正点公司。

2008年2月28日，该商标有效期经国家商标局核准续展至2018年5月6日，后续展至2028年5月6日。

2002年2月7日，浙江省武义县正点实业有限公司取得第1708467号注册商标，核定使用商品为国际商品服务分类表第5类，其中包括杀虫剂、灭蝇剂、蚊香等商品，有效期至2002年2月7日至2012年2月6日。

2011年11月25日，该商标有效期经国家商标局核准续展至2022年2月6日。

2003年3月20日，该商标注册人变更为正点公司。

2010年11月28日，正点公司获得第7666482号注册商标，核定使用商品为国际商品服务分类表第5类，其中包括杀虫剂、灭蝇剂、蚊香等商品，有效期至2020年11月27日。

2013年12月27日，“正点及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。

山东京杭律师事务所受正点公司的委托，委托李露向山东省枣庄市运兴公证处申请对购买相关产品的全过程进行保全证据公证。

公证员杨某、公证员助理贾传伟于2018年7月24日与李露一同来到济宁市××楼××与××交叉口北××街东侧一处悬挂“大新纸业”招牌的店铺处，公证人员对店铺门头进行拍照，在该店铺内，李露以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“正点”标识的价格为5元的蚊香一盒，店铺提供收款收据。

一审庭审中，将公证处封存的侵权产品与正点公司生产的正品进行对比：封存产品在产品包装正面左上角突出位置使用了与原告第7666482号商标近似的标识。

正点公司提交了编号为032001800104的增值税专用发票、编号为3700172320的公证费发票、购买费及差旅住宿票据复印件，证明正点公司支付委托单位江苏鑫律联律师事务所律师费3000元、江苏鑫律联律师事务所向山东省枣庄市运兴公证处支付公证费600元、购买费5元、均摊差旅费137.7元。

一审法院对编号为032001800104的增值税专用发票、编号为3700172320的公证费发票真实性予以确认，对差旅住宿票据中无法与原件核对的部分以及无法认定与本案有关部分不予认可。

大新纸业商贸成立于2010年4月20日，经营场所位于济宁市××楼××与××交叉口北××街东侧，经营者郭长军，经营范围为商务、生活用纸、成人婴儿卫生用品的销售；

酒店宾馆、耗材的包装、销售。

一审法院认为，正点公司是第1172265号、第1708467号、第7666482号注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。

山东省枣庄市运兴公证处（2018）鲁枣庄运兴证民字第542号公证书能够证明被控侵权产品系被告爱玲经销部所销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定,未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商标上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

大新纸业商贸销售的蚊香与涉案第7666482号注册商标核定使用的商品服务分类为同一类别。

将被控侵权产品使用的“正点文字加图形”标识与涉案第7666482号注册商标相比较，两者均由盾牌与文字构成，与涉案第7666482号注册商标构成近似；

大新纸业商贸在其销售产品包装正面左上角显著位置使用的标识中包含“正点”二字，与原告正点公司享有商标权的第1172265号注册商标中文字部分相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告正点公司注册商标的商品有特定的联系，侵犯了原告正点公司第7666482号、第1708467号及第1172265号注册商标专用权，应当停止侵权并赔偿损失。

故，正点公司的主张，于法有据，一审法院予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

因正点公司未能举证证明因被侵权而受到的损失或者大新纸业商贸的侵权获利，一审法院综合考虑大新纸业商贸侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、正点公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定大新纸业商贸赔偿正点公司经济损失及合理开支共计8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大新纸业商贸于判决生效之日起立即停止销售侵害正点公司第7666482号、第1708467号及第1172265号注册商标专用权的商品的行为；

二、大新纸业商贸应于判决生效之日起十日内赔偿正点公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共计8000元。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费150元，由大新纸业商贸负担。

本院二审期间，当事人均未向本院提交证据。

本院二审中，大新纸业商贸认可（2018）鲁枣庄运兴证民字第542号公证书中所附照片拍摄的门店系其经营。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审中，双方当事人对被诉侵权产品侵害了正点公司的涉案商标专用权并无异议，争议的主要焦点问题是：一、被诉侵权商品是否由大新纸业商贸销售；

二、如果大新纸业商贸构成侵权，一审法院判决赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权商品是否由大新纸业商贸销售的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，正点公司主张大新纸业商贸销售了涉案蚊香，主要证据为山东省枣庄市运兴公证处（2018）鲁枣庄运兴证民字第542号公证书。

大新纸业商贸则主张，涉案蚊香不是其销售。

但在本案二审中，大新纸业商贸并未提供充分的证据推翻该公证书，故对该公证书公证的被诉侵权产品系从大新纸业商购买的事实，本院予以认定。

大新纸业商贸关于被诉侵权商品并非其销售的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审法院关于“山东省枣庄市运兴公证处（2018）鲁枣庄运兴证民字第542号公证书能够证明被控侵权产品系被告爱玲经销部所销售。

”的论述与公证书公证的内容不符，应予纠正。

二、关于一审法院判决赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，双方当事人均未能举证证明正点公司被侵权而受到的损失、大新纸业商贸的侵权获利及涉案商标的许可使用费，一审法院综合考虑大新纸业商贸侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、正点公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定大新纸业商贸赔偿正点公司经济损失及合理开支共计8000元，属在法定范围内行使自由裁量权，并无不当，应予维持。

综上所述，一审法院判决说理部分论述的侵权主体有误，但适用法律正确，结果并无不当，应予维持。

大新纸业商贸的上诉请求不能成立，应予驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由济宁市市中区大新纸业商贸负担。

本判决为终审判决。