河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫知民终14号上诉人（一审被告）：山东华升玻璃有限公司，住所地山东省菏泽市开发区上海路以西、渤海路以北。

法定代表人：赵建华，董事长。

委托诉讼代理人：张敏，山东雅敏律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：济源市优洋饮品有限公司，住所地河南省济源市玉泉办事处创业科技园。

法定代表人：卢苗军，董事长。

委托诉讼代理人：党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任文刚，河南俊卿律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：雷保宽，男，汉族，1975年5月7日出生，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王星波，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。

一审被告：新县城关鑫旺副食店，个体工商户，经营场所：河南省新县城关潢河南路。

经营者：蔡可香。

上诉人山东华升玻璃有限公司（以下简称华升公司）、上诉人济源市优洋饮品有限公司（以下简称优洋公司）因与被上诉人雷保宽、一审被告新县城关鑫旺副食店（以下简称鑫旺副食店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2018）豫01民初2236号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人华升公司的委托诉讼代理人张敏，上诉人优洋公司的委托诉讼代理人党俊卿，被上诉人雷保宽的委托诉讼代理人王星波、杨文利到庭参加诉讼，一审被告鑫旺副食店经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华升公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判驳回雷保宽对华升公司与优洋公司赔偿经济损失7万元的赔偿责任,或将本案发回重审。

事实及理由：1.一审法院认定华升公司生产的瓶体与雷保宽的“千百知1”瓶子构成近似外观设计落入雷保宽专利保护范围错误。

被控侵权产品瓶子系由华升公司的瓶体与他人制造的瓶盖两部分组成，一审法院以被诉侵权产品瓶子与雷保宽的外观设计专利产品进行比对有失公平。

华升公司生产的瓶体，已经取得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，且华升公司生产的瓶子与雷保宽的外观设计专利有明显差异，两者技术特征不同，瓶体形状、瓶身曲线造型、把手位置及有无瓶盖有较大差异。

2.华升公司生产的瓶子用于装食品或者饮料，而雷保宽的外观设计产品用于存放果汁饮品，属于不同用途。

3.一审判决判处7万元数额偏高。

雷保宽辩称：1.华升公司以在后的外观专利抗辩不承担侵权赔偿责任的主张不能成立。

2.华升公司生产的瓶体与人雷保宽的外观专利同样构成近似，落入雷保宽享有的外观专利权保护范围。

首先，华升公司生产的瓶体与雷保宽享有的外观专利同样为同类，产品用途相同，即便雷保宽享有的外观专利权证书中仅载明成为盛装饮料，但该瓶体明显同样可以盛装固体饮料、粉状食品等，华升公司对该外观专利产品的用途作了狭隘的解释。

其次，关于作为盛装饮料的瓶子更容易被一般消费者直接观察到的部位是瓶体的整体设计。

华升公司生产没有瓶盖的瓶体在造型、形状结构组成部分与雷保宽享有的外观专利近似，而有无瓶盖以及只占极小比例的手柄处是否为空心，该部分的区别不明显，不会构成实质性差异。

再次，华升公司作为瓶体生产商，以生产经营为目的进行销售，为被控的侵权产品提供便利条件，成为被控侵权产品的主要组成部分。

故华升公司与优洋公司共同对雷保宽构成侵权，应为雷保宽所遭受的损失承担赔偿责任。

综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

优洋公司上诉请求:撤销一审判决,改判驳回雷保宽一审对优洋公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由雷保宽承担。

1.优洋公司不是涉案瓶子的生产者，仅是使用者，且优洋公司有理由相信华升公司生产的瓶子是享有专利权及合法制造的产品。

因此一审判决优洋公司停止制造缺乏事实依据。

2.一审法院在雷保宽与华升公司均有专利权的情况下，判处华升公司生产的产品构成侵权错误。

雷保宽辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

雷保宽的专利申请日是2017年3月17日，华升公司的外观专利申请日是在2017年7月27日。

华升公司外观专利授予时间晚于雷保宽，依据最高人民法院审理专利权纠纷司法解释二第二十三条的规定，即便华升公司享有的外观专利目前是合法有效的状态，但授予时间晚于雷保宽的专利授予时间。

优洋公司以购买的华升公司的瓶体享有的外观专利权抗辩免除自己的侵权赔偿责任，不能成立。

2.优洋公司在购买华升的瓶体之后，加上瓶盖生产销售的饮料产品已经属于新的产品，该产品与雷保宽的外观专利近似，落入了雷保宽享有的外观专利权的保护范围。

被控的侵权产品与雷保宽享有的外观专利，两者均是盛装饮料的玻璃瓶子为相同产品，两者在瓶盖瓶颈上部的接近瓶口处半闭合型镰刀管形手柄，瓶体下部为收窄设计瓶肚的直径大于瓶底的直径等部分均是相同的。

作为盛装饮料的瓶子两者在整体视觉效果上无实质性差异，已经构成近似设计。

至于两者的不同之处，被控产品手柄处是实心还是空心，被控产品底部有无花纹，以及下部是否有专利证号，这些细微差别对整个的外观设计、整体视觉效果不具有显著性影响。

3.优洋公司不能以合法来源主张免除侵权赔偿责任。

依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，合法来源的抗辩需要同时满足使用者、销售者无主观过错及被控侵权产品具有合法来源两项条件，在2017年10月26日优洋公司作出的承诺系其真实意思表示，且在该专利处理纠纷过程中，优洋公司对雷保宽享有的外观专利的整体造型设计是明知的，即便此后购买了华升公司的瓶体，底部是否标有专利证号，是一个细微的差别，无实质性差异。

优洋公司在使用华升公司的瓶体进行加工，对于此后生产的侵权产品是存在明显的过错，所以主张合法来源意图免除侵权赔偿责任的理由不能成立。

4.优洋公司作为饮料的生产商，在明知雷保宽享有外观专利权的情况下，一而再再而三的大规模生产，大规模长时间生产，侵犯雷保宽享有外观专利的产品，对其造成严重的损失。

一审法院酌定了7万元损失是具有一定事实依据。

综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

优洋公司述称，同意华升公司的上诉意见。

华升公司述称，同意优洋公司的上诉意见。

鑫旺副食店经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。

雷保宽向一审法院起诉请求：1.判令优洋公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯雷保宽专利号为ＺＬ20173007××××.7、名称为“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为，并销毁专利侵权产品；

2.判令优洋公司赔偿因专利侵权行为给雷保宽造成的经济损失10万元及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用3万元；

3.判令鑫旺副食店立即停止专利侵权行为；

4.优洋公司、鑫旺副食店、华升公司承担连带赔偿责任；

5.本案诉讼费由优洋公司、鑫旺副食店、华升公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月17日，雷保宽向国家知识产权局提出专利申请，2017年7月28日，国家知识产权局公告授予雷保宽名称为瓶子（千百知1）专利号为ＺＬ20173007××××.7的外观设计专利权，2017年3月18日，雷保宽缴纳专利相关费用1305元，2018年3月12日，千百知饮品有限公司缴纳专利年费90元，该专利处于有效法律状态。

该外观设计专利权权利要求为7幅图片。

简要说明中载明其设计要点在于该外观设计产品的形状；

产品用于装果汁饮品，瓶装销售；

最能表明设计要点的图片为主视图；

该外观设计产品杯盖以下为透明玻璃材质。

2017年10月24日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月20日，雷保宽的委托代理人邱磊来到河南省新县公证处申请保全证据。

当日14点24分，该处公证员杨某、公证人员孔某邱磊来到新县鑫旺副食店，邱磊购买“济源市优洋饮品有限公司”生产的优洋饮品两瓶，并通过手机微信支付货款30元整。

随后，邱磊携带上述饮品来到新县公证处，杨某、孔汀对上述饮品进行封存。

徐武对上述保全过程进行照相。

河南省新县公证处对上述过程出具（2018）豫信新证民字第18号公证书予以确认，所拍摄照片附于公证书后。

所购物品由雷保宽于诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，公证购买的被控产品是一瓶果汁饮料，该被控产品瓶贴注明有“生产商济源市优洋饮品有限公司、地址玉泉办事处创业科技园、电话0391-21956********9、产地河南济源、网址××”等信息。

该被控产品与雷保宽涉案外观设计专利产品二者均用于盛装饮料，用途相同，属于相同种类的产品。

将该被控产品与雷保宽涉案专利的主视图、后视图、左右视图及立体图进行比对，两者的主要相同点在于：两者均带有瓶盖，瓶颈上部接近瓶口处连接了一个镰刀拐形手柄，手柄为透明玻璃半闭合形状，瓶肚呈圆柱体，瓶肚外径比瓶颈大，瓶体下部为收窄设计，瓶肚的直径大于瓶底的直径。

两者不同之处在于：该被控产品手柄为近实心，雷保宽涉案专利手柄有一段空心，液体可注入手柄一段；

被控产品瓶底四周有凸点状花纹，中间刻有华升公司的专利号，而雷保宽涉案专利无此特点。

另查明，2017年10月26日，优洋公司出具一份“承诺书”，内容为：优洋公司就无意使用雷宝宽所属外观设计专利号为：ＺＬ20173007××××.7的瓶子（千百知1），表示歉意。

在此向瓶子（千百知1）专利权人雷保宽承诺：优洋公司自2017年11月30日起不再生产该产品，如有违背上述承诺，愿意承担相应法律责任。

落款处盖有优洋公司印章。

还查明：2018年2月23日，菏泽市知识产权局作出鲁菏知处字[2017]第10号撤销专利侵权纠纷案件决定书。

该决定书记载：请求人：雷保宽，被请求人：华升公司；

案由：“瓶子”（千百知1）（专利号为：ＺＬ20173007××××.7）外观设计专利侵权纠纷。

在本案审理过程中，请求人“以有其它证据需要收集”为由提出撤销处理请求，菏泽市知识产权局准许请求人雷保宽撤回处理案件的请求，撤销此案。

一审法院认为，雷保宽经国家知识产权局授权依法获得ＺＬ20173007××××.7号“千百知1”外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，应受法律保护。

关于被诉侵权设计与雷保宽涉案外观设计是否相同或者近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与雷保宽的外观设计专利产品均为盛装饮料的玻璃瓶子，为相同产品。

二者相比，均包含瓶盖、瓶颈、瓶颈上部接近瓶口处的半闭合形镰刀拐形手柄、颈细肚大的圆柱形瓶体、瓶体接近底部收窄设计、圆形瓶底等相同的设计特征。

二者的手柄为实心还是空心，瓶底四周是否有凸点状花纹及是否刻有专利号等细节，以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此两者构成近似的外观设计，被诉侵权设计落入了雷保宽涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了雷保宽的外观设计专利权。

华升公司生产被控侵权产品的瓶体，虽无瓶盖，但正常使用瓶子盛装饮料时更容易被一般消费者直接观察到的部位是瓶体，从整体视觉效果进行综合判断，华升公司生产的瓶体已构成侵权；

优洋公司从华升公司购买瓶体后，加上瓶盖，盛装饮料向外销售，亦构成侵权，均应承担相应的法律责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案中，雷保宽的专利申请日为2017年3月17日。

优洋公司使用的专利号为ＺＬ20173033××××.Ｘ,专利权人为华升公司的外观设计专利申请日为2017年7月27日。

即华升公司的专利申请日晚于雷保宽的申请日。

故华升公司以其享有在后的外观设计专利权为由辩称不侵犯雷保宽涉案专利权的抗辩理由，不予支持。

华升公司与常熟市金成模具有限公司于2017年2月12日签订的《订货合同》第一条为质量要求：按照华升公司提供的《玻璃瓶模具订购标准》、样品瓶和图纸加工模具；

第二条为交货日期和地点：模具在七日之内由供方工厂交货。

华升公司的专利申请日为2017年7月27日，授权公告日为2018年1月12日。

而由华升公司提交的常熟市金成模具有限公司于2017年7月28日出具的《证明》显示，模具底部全部有“专利号201730336093X”的图案，此时华升公司并未获得专利，不可能有专利号。

故华升公司提出的被控侵权产品是其公司法人独立构思设计，于2017年2月23日与磨具公司签订订购合同，使用日早于雷保宽的专利申请日的抗辩理由，不予支持。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，鑫旺副食店销售优洋公司生产的侵权产品，鑫旺副食店未提交答辩状亦未出庭，依据法律规定，鑫旺副食店不能免除赔偿责任。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因雷保宽没有提供其因华升公司、优洋公司、鑫旺副食店侵权所受到的损失或华升公司、优洋公司、鑫旺副食店因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。

综合考虑涉案专利的类别和价值、华升公司、优洋公司、鑫旺副食店侵权行为的情节和后果，华升公司、优洋公司、鑫旺副食店的生产、经营规模、主观过错程度、雷保宽为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定优洋公司与华升公司连带赔偿雷保宽损失共计7万元，鑫旺副食店赔偿雷保宽损失2000元。

鑫旺副食店经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响在查明案件事实的基础上依法作出缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、优洋公司立即停止制造、销售侵犯雷保宽ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为；

二、优洋公司、华升公司于判决生效之日起十日内赔偿雷保宽经济损失共计7万元；

三、鑫旺副食店立即停止销售雷保宽ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利产品；

四、鑫旺副食店于判决生效之日起十日内赔偿雷保宽经济损失2000元；

五、驳回雷保宽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由雷保宽负担1000元，优洋公司及华升公司共同负担1900元。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

结合双方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：优洋公司和华升公司侵犯雷保宽涉案外观设计专利权？

如存在侵权行为，民事责任应当如何承担？

本院认为：一、关于优洋公司和华升公司是否侵犯雷保宽涉案外观设计专利权的问题。

本案中，雷保宽为专利号ＺＬ20173007××××.7号“千百知1”外观设计专利的专利权人，且在专利有效期内雷保宽按时交纳了专利相关费用，故涉诉专利处于有效状态。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，涉诉专利的外观设计专利权的保护范围，以雷保宽所提交的外观设计专利证书中表示该产品外观设计的照片或图片为准，而被控侵权产品则为经过河南省新县公证处（2018）豫信新证民字第18号公证书予以确认的注明有“生产商济源市优洋饮品有限公司、地址玉泉办事处创业科技园、电话0391-21956********9、产地河南济源、网址××”等信息。

被控侵权产品是否落入涉诉专利产品外观设计专利权的保护范围，从以下几方面分析：一、产品的类别。

涉诉专利的外观设计专利证书中简要说明部分，对于产品用途的描述为“本外观设计产品用于装放果汁饮品，瓶装销售。

”被控侵权产品与其用途一致；

二、以一般消费者的观察能力为标准，对被控侵权产品和涉诉专利产品进行观察对比。

该被控产品与雷保宽涉案专利的主视图、后视图、左右视图及立体图进行比对，两者的主要相同点在于：两者均带有瓶盖，瓶颈上部接近瓶口处连接了一个镰刀拐形手柄，手柄为透明玻璃半闭合形状，瓶肚呈圆柱体，瓶肚外径比瓶颈大，瓶体下部为收窄设计，瓶肚的直径大于瓶底的直径。

两者不同之处在于：该被控产品手柄为近实心，雷保宽涉案专利手柄有一段空心，液体可注入手柄一段；

被控产品瓶底四周有凸点状花纹，中间刻有华升公司的专利号，而雷保宽涉案专利无此特点。

这些细微差异以一般消费者的观察能力不易察觉，属于无实质性差异，因此，被控侵权产品与涉诉专利产品在整体视觉效果上虽有差异，但并无实质性差异的，可以认定两者构成近似。

被控侵权产品落入涉诉专利产品外观设计专利权的保护范围。

综上，被控侵权产品落入了专利权保护范围，侵犯了雷保宽的专利权，一审判决对此认定正确，本院予以维持。

二、关于民事责任应当如何承担的问题。

本案中，被控侵权产品上标注有“生产商：济源市优洋饮品有限公司”的字样。

另外，2017年10月26日，优洋公司出具一份“承诺书”，内容为：优洋公司就无意使用雷宝宽所属外观设计专利号为：ＺＬ20173007××××.7的瓶子（千百知1），表示歉意。

在此向瓶子（千百知1）专利权人雷保宽承诺：优洋公司自2017年11月30日起不再生产该产品，如有违背上述承诺，愿意承担相应法律责任。

落款处盖有优洋公司印章。

被控产品瓶底四周有凸点状花纹，中间刻有华升公司的专利号，可以证明华升公司为被控侵权产品生产者。

优洋公司从华升公司购买瓶体后，加上瓶盖，盛装饮料向外生产、销售，亦构成侵权，均应承担相应的法律责任。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据该规定，华升公司、优洋公司生产、销售未经专利权人雷保宽的许可而制造的侵权产品，侵犯了专利权人雷保宽的专利权，应当承担相应的侵权责任。

一审判决对此认定正确，本院予以维持。

三、一审确定赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院综合考虑雷保宽为维权所支付的必要合理开支，以及综合考虑涉案专利的类别和价值，华升公司、优洋公司侵权行为的情节和后果，华升公司、优洋公司的生产、经营规模、主观过错程度、雷保宽为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定华升公司与优洋公司连带赔偿雷保宽损失共计7万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，华升公司与优洋公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由山东华升玻璃有限公司负担1550元，由济源市优洋饮品有限公司负担1550元。

本判决为终审判决。