文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终842号上诉人（原审被告）：惠州市利唯体育用品有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县龙溪镇白莲湖村。

法定代表人：何宗凤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何宗龙，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：童田，男，汉族，1987年2月12日出生，住湖南省常德市。

委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。

法定代表人：戴珊，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林媛媛，广东连越律师事务所律师。

上诉人惠州市利唯体育用品有限公司（以下简称利唯公司）因与被上诉人童田、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称为阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初131号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

利唯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回童田的全部诉讼请求；

2.由童田承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在诸多区别，二者既不相同也不相近似；

2.被诉侵权产品使用的是名称为“安全头盔（39）”、专利号为ZL201030174215.8的现有设计，利唯公司不应承担侵权赔偿责任；

3.一审法院错误认定利唯公司存在制造被诉侵权产品的行为；

4.一审法院确定的赔偿数额过高。

童田辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

理由如下：1.被诉侵权产品与涉案专利的外观构成相近似，落入涉案专利权保护范围；

2.被诉侵权产品与现有设计相比区别较大，并非使用的现有设计；

3.一审法院确定的赔偿数额符合法律规定。

阿里巴巴公司述称，与一审法院意见一致。

童田向一审法院起诉请求：1.判令阿里巴巴公司立即停止许诺销售侵犯童田ZL201130065504.9号外观设计专利的产品，删除、屏蔽侵权网店上的涉案产品的图片及相关介绍。

2.判令利唯公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯童田ZL201130065504.9号外观设计专利的产品，删除、屏蔽侵权网店上的涉案产品的图片及相关介绍，并销毁库存侵权产品及专用模具。

3.判令利唯公司赔偿童田经济损失及维权费用合计人民币100000元。

4.本案诉讼费由利唯公司、阿里巴巴公司共同承担。

一审法院查明事实：一、涉案专利的权利情况名称为“自行车头盔”、专利号为ZL201130065504.9外观设计专利的专利权人为童田，该专利申请日为2011年4月2日，授权公告日为2012年1月11日，该专利的《外观设计专利证书》记载，本外观设计产品的设计要点在于产品形状，最能表明本外观设计设计要点的图片为立体图，该专利已按期缴纳专利年费。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

国家知识产权局于2013年10月24日就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，其初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、关于被诉侵权行为广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第204535号公证书记载：童田委托代理人张水华向广东省广州市广州公证处申请网页证据保全，2017年11月14日，童田委托代理人张水华向广东省广州市广州公证处申请网页证据保全。

在该处公证员的监督下，张水华通过该处的电脑浏览并打印了www.1688.com网站的相关网页。

该公证书记载，张水华打开“InternetExplorer”浏览器，在浏览器地址输入栏输入“www.1688.com”并打开网页，在页面的供应商搜索栏输入“惠州市利唯体育用品有限公司”进行搜索，进入该网店后点击页面一款名为“Greenroa正品炫酷时尚自行车安全头盔装备一体成型”产品，随后在该页面订购，进行提交订单、支付过程、浏览订单详情、查看公司档案的操作，随后登录该网店的公司主页，查看产品展示，并将以上过程的截图予以保存。

该公证书附件显示，在“www.1688.com”网站上名称为“惠州市利唯体育用品有限公司”的网店页面载明：“惠州市利唯体育用品有限公司是一家集研发、设计、生产、销售为一体的多元化运动用品公司”，在其工商注册信息中载明经营范围为：加工、销售：头盔及户外用品。

该网店内有一款名为“Greenroa正品炫酷时尚自行车安全头盔装备一体成型”的产品图片，其销售页面载有“型号：LW-208，起批量3-16顶价格：48元，成交：0，评价：0”等内容。

广东省广州市广州公证处出具的（2018）粤广广州第000736号公证书记载：童田委托代理人张水华向广东省广州市广州公证处申请网页证据保全，2018年1月2日，在该处公证员的监督下，张水华操作该公证处的计算机，对其通过互联网购买相关产品的过程进行截图。

张水华打开“InternetExplorer”浏览器，在浏览器地址输入栏输入“惠州市利唯体育用品有限公司”进行搜索，进入该网店后点击页面一款名为“绿道/Greenroa？

正品炫酷时尚自行车安全头盔装备一体成型”产品，随后在该页面订购，进行提交订单、支付过程、浏览订单详情、查看公司档案的操作，随后登录该网店的公司主页，查看产品展示，并将以上过程的截图予以保存。

该公证书附件显示，在“www.1688.com”网站上名称为“惠州市利唯体育用品有限公司”的网店页面载明：“惠州市利唯体育用品有限公司是一家集研发、设计、生产、销售、服务为一体的多元化运动用品公司”，在其工商注册信息中载明经营范围为：加工、销售：头盔及户外用品。

该网店内有一款名为“绿道/Greenroa正品炫酷时尚自行车安全头盔装备一体成型”的产品图片，其销售页面载有“型号：LW-208，起批量3-16顶价格：48元，成交：1，评价：0”以及办公场所、生产车间的照片。

广东省广州市广州公证处出具的（2018）粤广广州第001888号公证书记载：童田委托代理人张水华向广东省广州市广州公证处申请证据保全，2018年1月4日，童田委托代理人张水华与公证员一同到达位于广州市天河区龙口东路，平安达腾飞公司工作人员将快递件一箱交给张水华，张水华与公证员对该邮包进行查看、拍照并封存共拍摄照片四十一张。

上述邮包外包装上的快递单上寄件公司写有“利唯”,快递单号为“22XXXXXX90”，邮包内有两个头盔。

童田提交的两份商标详细内容打印件载明，第9246619号“GREENROAD”商标、第16193173号“绿道”商标的注册人均为利唯公司。

童田提交的微信聊天记录截图显示，名为“GT-R，惠州利唯”的微信用户在与相对人的聊天中展示了《惠州市利唯运动用品有限公司送货单》以及单号为2260423690的快递单图片，该快递单图片与（2018）粤广广州第001888号公证书中显示的图片一致。

本案中，童田并未向一审法院提交被诉侵权产品实物，并主张以（2017）粤广广州第204535号公证书中“惠州市利唯体育用品有限公司”网店内名为“Greenroa正品炫酷时尚自行车安全头盔装备一体成型”的产品，作为判断被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的比对依据。

经核，该销售页面的产品共有五种颜色，分别为：黑白红款、红白黑款、蓝白黑款、蓝白款、黄白黑款，上述五种均为同一款式，仅其上的颜色组合存在差异，童田指控上述产品侵犯其涉案外观设计专利权，并以其中黄白黑款产品作为比对依据。

被诉侵权产品照片见附件二。

将被诉侵权产品与涉案专利相对比，童田认为被诉侵权产品与涉案专利设计构成相似。

利唯公司认为，从主视图看，两者过空孔的形状、位置不同，产品上的装饰图片也不同，两者既不相同也不相似。

阿里巴巴公司的对比意见与利唯公司一致。

三、关于利唯公司的现有设计抗辩利唯公司为证实其关于涉案专利属于现有设计的主张，提交专利号为ZL201030174215.8的《外观设计专利证书》，其中载明：名称为“安全头盔（39）”的外观设计，专利权人为珠海市恒基业安全头盔有限公司，申请日为2010年5月12日，授权公告日为2010年12月22日。

该外观设计产品的设计要点为由前至后流线型筋骨架构，形成有过空孔，最能表明设计要点的图片为立体图，该专利的授权公告图片见附件三。

童田对上述专利证书的真实性无异议，但认为利唯公司的主张是矛盾的，利唯公司在庭审中称涉案专利与被诉侵权产品不相同、不相似，却提出现有设计抗辩；

利唯公司据以主张在先设计的ZL201030174215.8号外观设计专利，已经在童田提交的涉案专利评价报告中引用过，被诉侵权产品使用的不是对比文献中的专利，两者不相同、不相似，两者肋骨两侧的孔位形状、数量和位置关系不同。

阿里巴巴公司对上述证据无异议。

四、其他事实童田提交的（2018）粤广广州第000736号公证书、（2017）粤广广州第204535号公证书，同时在(2018)粤73民初128号、129号、169号案件中作为证据使用，上述公证书公证过程中购买的“KUYOU酷友自行车骑行一体头盔公路单车一体安全帽男女安全头盔”“酷友骑行新款一体式头盔带防虫网一体自行车安全帽深圳自行车头盔”“酷友带灯一体成型头盔夜骑带灯安全帽头盔厂家批发户外头盔订制加”“GREENROAD儿童运动头盔自行车轮滑平衡车骑行头外贸速滑户外护具”等产品，童田已以其涉嫌侵犯童田其他外观设计专利权为由，提起(2018)粤73民初128号、129号、169号案件的起诉。

利唯公司为有限责任公司，法定代表人为何宗凤，成立日期2014年8月15日，注册资本人民币500000元，经营范围为“加工、销售：头盔产品及户外用品。

”阿里巴巴公司系有限责任公司，法定代表人为马云，成立于2006年12月7日，注册资本为10000000元人民币，经营范围为“国内广告设计、制作、代理、发布；

技术服务、技术开发、成果转让：计算机网络技术；

服务：第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务），会展，翻译，成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及许可证的项目除外）；

含下属分支机构的经营范围。

”一审法院认为：童田是名称为“自行车头盔”、专利号为ZL201130065504.9的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为头盔，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，被诉侵权产品与涉案专利整体形状相同，产品过空孔的整体位置及形状也基本一致，两者仅其上的颜色组合不同，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于销售、许诺销售行为,虽童田未能提交其所购买的产品实物，但因利唯公司确认其实施销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，且（2017）粤广广州第204535号公证书、（2018）粤广广州第000736号公证书记载有童田代理人在“惠州市利唯体育用品有限公司”网店展示被诉侵权产品图片的事实，故童田主张利唯公司销售、许诺销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。

至于制造行为，首先，（2017）粤广广州第204535号公证书载明，利唯公司在其网店中销售被诉侵权产品时标明的产品名称上使用有其商标文字“绿道/Greenroad”；

其次，利唯公司在其阿里巴巴网店平台的页面上有关于其生产能力的宣传内容以及其生产车间、设备、模具的照片展示，证实利唯公司确认具备生产被诉侵权产品的能力；

再次，利唯公司虽然否认其制造了被诉侵权产品，但对于其销售的被诉侵权产品未能提供合法来源；

最后，利唯公司的经营范围包括制造、销售头盔。

综上，童田主张利唯公司制造被诉侵权产品的意见合理，一审法院予以采纳。

关于童田主张阿里巴巴公司许诺销售被诉侵权产品的意见，一审法院认为，实施涉案许诺销售行为的网店由利唯公司所经营，阿里巴巴公司仅是信息发布平台的服务提供商，童田未能举证证实阿里巴巴公司实施许诺销售被诉侵权产品的行为，童田的该项主张缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。

三、关于利唯公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题利唯公司为证实其现有设计抗辩，提交名为“安全头盔（39）”、专利号为ZL201030174215.8的外观设计专利权文件，该专利的授权公告日为2010年12月22日，在涉案专利申请日之前，故该专利文件符合现有设计抗辩证据的形式要件。

将被诉侵权产品与上述文件的专利设计进行比对：1.对比文件并未公开被诉侵权产品的筋骨间各过空孔的形状及大小的设计。

被诉侵权设计的前部两侧位置的过空孔与涉案专利设计一致，呈鹅卵石形，且开孔较小，而对比专利的相应位置为扇形，开孔较大；

被诉侵权设计的侧面下部的过空孔与涉案专利设计一致，呈橄榄形，而对比专利的相应位置为箭头形。

2.对比文件未公开被诉侵权产品的图案设计。

被诉侵权设计与涉案专利设计顶部和左右侧面有装饰贴纸，而对比专利则无装饰贴纸。

3.对比文件未公开被诉侵权产品的内侧附件设计。

被诉侵权设计与涉案专利设计内侧设有内衬和系带，而对比专利并无内衬和系带。

综上，被诉侵权设计与对比文件的专利设计存在明显差异，利唯公司的现有设计抗辩意见依据不足，一审法院对此不予采纳。

四、关于侵权责任的问题依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，利唯公司未经专利权人许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权，童田诉请利唯公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院予以支持，其中停止许诺销售包括删除其网店上的被诉侵权产品图片，阿里巴巴公司作为涉案网络服务提供者，亦应删除被诉侵权产品的图片。

由于童田未能提交证据证实利唯公司确有库存侵权产品及生产被诉侵权产品的专用模具，其应对此承担举证不能的法律责任，故对童田要求利唯公司销毁库存侵权产品及专用生产模具的意见，一审法院不予采纳。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，童田并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或利唯公司的侵权获利，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，利唯公司侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品的价格（人民币48元）、被诉侵权产品外观价值对其价值的贡献、利唯公司的经营规模（注册资本人民币500000元）、童田购买被诉侵权产品的费用、童田确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定利唯公司应赔偿童田经济损失及维权合理费用共计人民币50000元。

童田主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，一审法院判决：一、利唯公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯童田名称为“自行车头盔”、专利号为ZL201130065504.9外观设计专利权的产品；

二、阿里巴巴公司、利唯公司于判决发生法律效力之日起立即删除利唯公司网店上侵犯童田名称为“自行车头盔”、专利号为ZL201130065504.9外观设计专利权的产品图片；

三、利唯公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿童田经济损失及合理开支共计人民币50000元；

四、驳回童田的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由童田负担人民币575元，利唯公司负担人民币1725元（该受理费已由童田预交，其同意利唯公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付，一审法院不作退回）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案专利的外观设计是否构成相同或相近似；

2.被诉侵权产品是否由利唯公司制造；

3.利唯公司的现有设计抗辩能否成立；

4.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品与涉案专利的外观设计是否构成相同或相近似的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，童田未向法院提交被诉侵权产品实物，其主张以（2017）粤广广州第204535号公证书中记载的黄白黑款头盔作为本案侵权比对的对象。

该款被诉侵权产品与涉案专利均是头盔，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，二者相同之处在于：1.二者均为左右对称且尾部略微上翘的流线型半盔式头盔，整体形状大致相同；

2.二者外部流线型筋骨的位置、走向基本相同；

3.二者过空孔的位置、形状、大小基本相同；

4.二者表面装饰图案均由三色条状色块相间排列而成；

5.头盔内均设有系带和内衬。

二者不同之处主要在于二者表面条状色块的具体形状略有不同。

通过上述比对可知，以一般消费者的认知水平，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状、筋骨走向、过空孔的位置、形状及大小等方面均基本相同，二者在表面图案上的差异属局部、细微差异，不会使产品的整体视觉效果产生实质性差异，二者外观设计构成相近似。

利唯公司关于被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否由利唯公司制造的问题根据（2017）粤广广州第204535号公证书记载，利唯公司在其阿里巴巴网站店铺首页、被诉侵权产品名称和详情页均使用了其享有的“绿道”及“GREENROAD”注册商标，并在阿里巴巴网站店铺多处宣称其“是一家以自行车骑行头盔为主导运动用品为配套，集研发、设计、生产、销售、服务为一体的多元化运动用品公司”，同时展示了生产车间、生产设备、模具的照片。

以上事实表明利唯公司通过多种方式对外宣称其系被诉侵权产品的制造者。

此外，利唯公司未能提交任何能够证明被诉侵权产品来源于他人的证据，对此也未能作出合理解释。

再结合利唯公司的经营范围包括加工、销售头盔及户外用品的事实，一审法院认定其被诉侵权产品系由利唯公司制造并无不当。

利唯公司以网站店铺的宣传内容不能反映其真实情况、因发票管理混乱不能提供合法来源证据等为由，上诉称其并非被诉侵权产品的制造者，理由不充分，本院不予支持。

三、关于利唯公司的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”利唯公司依据名称为“安全头盔（39）”、专利号为ZL201030174215.8的外观设计专利提出现有设计抗辩。

经审查，该外观设计专利的授权公告日为2010年12月22日，早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩的对比文件。

经比对，被诉侵权产品与该现有设计的相同点在于：二者均为流线型半盔式头盔，整体形状基本相同，外部流线型筋骨的位置、走向也基本相同。

二者不同之处在于：1.二者上部的过空孔位置、形状及大小有所不同；

2.被诉侵权产品表面有条状图案，现有设计表面无图案设计；

3.被诉侵权产品内侧设有内衬和系带，现有设计内侧无此设计。

经过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与现有设计在整体视觉效果上具有显著差异，二者不构成相同或相近似。

利唯公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

四、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，童田因被侵权所遭受的损失、利唯公司侵权所获得的利益以及专利许可使用费均无法确定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格、被诉侵权产品外观价值对其整体价值的贡献、利唯公司的经营规模、童田公证购买被诉侵权产品的费用以及其确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定利唯公司赔偿童田经济损失及合理维权费用共计人民币50000元并无不当。

利唯公司仅以被诉侵权产品利润少、销量低为由上诉主张一审法院确定的赔偿数额过高，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，利唯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人惠州市利唯体育用品有限公司负担。

本判决为终审判决。