广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终865号上诉人(原审被告)：中山市古镇盛坤灯饰配件销售部，经营场所：广东省中山市古镇古二顺成工业区顺成一路8号首层之8之9卡。

经营者：袁志杨，男，1991年1月16日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：张秀洪，广东翔宇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陈智杰，男，1982年8月22日出生，汉族，住浙江省浦江县。

委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。

上诉人中山市古镇盛坤灯饰配件销售部（以下简称盛坤销售部）因与被上诉人陈智杰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2532号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

盛坤销售部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈智杰的全部诉讼请求；

本案全部诉讼费用由陈智杰承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品实施的是现有设计。

2.被诉侵权产品与涉案专利设计存在诸多不同，不构成侵权。

3.产品售价为5分钱一个，即使构成侵权也不会给陈智杰造成损失，一审判赔5万元过高。

4.盛坤销售部确认有生产行为，但未实施许诺销售行为，并主张先用权抗辩，为此申请对被诉侵权产品进行鉴定。

其在二审庭审中明确撤回现有设计抗辩，仅主张先用权抗辩。

陈智杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

陈智杰向一审法院起诉请求：一、判令盛坤销售部立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20173014××××.4、名称为“灯饰配件（3）”外观设计专利的侵权行为，并销毁所有库存的涉案侵权产品；

二、判令盛坤销售部赔偿陈智杰经济损失及合理维权费用人民币50000元；

三、判令盛坤销售部承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：陈智杰是名称为“灯饰配件（3）”、专利号为ＺＬ20173014××××.4外观设计专利的专利权人，该专利申请日是2017年4月26日，授权公告日是2017年6月9日，专利缴费最近日期为2018年7月18日，该专利目前合法有效。

该外观设计专利的《简要说明》表明，该专利的用途是用于灯饰配件，设计要点在于整体外形，最能表明设计要点的图片或照片是立体图1。

外观设计图片见本判决书附件一。

陈智杰于2017年11月13日到中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心投诉盛坤销售部涉嫌侵犯ＺＬ20173014××××.4“灯饰配件（3）”外观设计专利权，该中心的工作人员于同年11月17日到中山市古镇古二顺成工业区顺成一路8号首层之8之9卡进行现场勘验，对被诉侵权产品进行拍照（见本判决书附件二）。

《勘验笔录》载明：涉嫌侵犯ＺＬ20173014××××.4专利权的产品在盛坤销售部处被称为“001”，盛坤销售部员工称于2012年起开始生产该产品，具体生产量和销售量不清楚，现库存有2个，有生产模具。

将陈智杰涉案专利与被诉侵权产品进行比对，陈智杰认为构成相似，本案专利产品是三叶草形状，上面呈现菱形切面，被诉侵权产品的仰视图和主视图与本案专利产品一致。

盛坤销售部认为被诉侵权产品不构成相同也不相似，理由是：没有实物难以进行比对，从图片上看被诉侵权产品没有菱形切面，消费者很容易进行区分。

另查明，盛坤销售部盛坤灯饰销售部是个体户，注册时间为2014年10月16日，经营者是袁志杨，经营范围是销售灯具配件。

一审法院认为，陈智杰是名称为“灯饰配件（3）”、专利号ＺＬ20173014××××.4的外观设计专利权的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、若构成侵权，盛坤销售部应当承担的责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为灯饰配件，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

一审法院认定被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。

二、关于盛坤销售部的被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

陈智杰指控盛坤销售部生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定陈智杰对此负有举证责任。

对陈智杰指称盛坤销售部的侵权行为，从陈智杰提交的现场勘验图片、勘验笔录及盛坤销售部庭审陈述，足可认定盛坤销售部实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于盛坤销售部应当承担的责任问题盛坤销售部提出现有设计抗辩，但没有提交相关证据予以佐证，对其抗辩，一审法院不予采信。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因盛坤销售部构成制造、许诺销售被诉侵权产品侵权，陈智杰诉请判令盛坤销售部立即停止制造、许诺销售被诉侵权产品的行为并销毁所有库存侵权产品，一审法院予以支持。

鉴于库存产品并未封存，为执行便利，“销毁所有库存侵权产品”包含在停止侵权项中，不再单独下判。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中陈智杰并未能证明其损失，也未能证明盛坤销售部的获利。

一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的新颖性及市场价值、盛坤销售部经营规模、侵权行为的性质、范围及影响，酌定盛坤销售部赔偿陈智杰经济损失及合理费用共计人民币50000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款的规定，一审法院判决：一、盛坤销售部于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵害陈智杰名称为“灯饰配件（3）”、专利号ＺＬ20173014××××.4的外观设计专利权的产品；

二、盛坤销售部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈智杰经济损失及合理维权费用合计人民币50000元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1050元，由盛坤销售部负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.盛坤销售部是否实施了被诉许诺销售行为；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

3.盛坤销售部的先用权抗辩是否成立；

4.一审判赔数额是否合理。

一、关于盛坤销售部是否实施了被诉许诺销售行为的问题《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心制作的勘验笔录显示，盛坤销售部的员工称有被诉侵权产品生产模具，现库存有2个；

盛坤销售部在二审庭审中亦确认其制造被诉侵权产品的事实。

结合勘验地点为销售门市，以及盛坤销售部的经营范围包括销售灯具配件的事实，盛坤销售部实施了许诺销售被诉侵权产品的行为这一事实具有高度可能性。

盛坤销售部主张该事实不存在，却未提交任何证据予以反驳。

根据证据优势原则，一审法院认定盛坤销售部实施了许诺销售被诉侵权产品的行为并无不当。

盛坤销售部的该项上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”涉案专利产品为灯饰配件，产品的设计要点是整体外形。

被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。

将被诉侵权产品与本案专利设计进行比对，两者整体均呈左右对称的三叶草状，三片叶子的大小大致相同，叶片底部相连，中间叶片呈竖直状，两侧叶片分别向左、右两侧倾斜。

两者的不同之处主要在于被诉侵权产品的叶片表面光滑，而涉案专利的叶片表面由菱形切割面组成。

以一般消费者的认知能力，通过整体观察、综合判断，两者间的不同点属于局部细微区别，对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权设计与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，一审判决认定被诉侵权产品落入本案专利权保护范围，并无不当。

盛坤销售部该上诉理据不足，本院不予支持。

三、关于盛坤销售部的先用权抗辩是否成立的问题盛坤销售部称被诉侵权产品是其于2014年至2015年生产，以此主张先用权抗辩。

盛坤销售部未提供任何证据予以证明，仅向本院申请对被诉侵权产品的形成时间进行鉴定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，盛坤销售部应对其主张先用权抗辩所依据的事实承担举证证明责任，该事实主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的“专门性问题”，故本案并无鉴定之必要。

盛坤销售部未提交任何证据证明其在涉案专利申请日前制造了被诉侵权产品，对此应承担举证不能的不利后果。

盛坤销售部的先用权抗辩无事实依据，本院不予支持。

四、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于陈智杰因被侵权所受到的实际损失以及盛坤销售部因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、陈智杰为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定盛坤销售部赔偿陈智杰人民币50000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，盛坤销售部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人中山市古镇盛坤灯饰配件销售部负担。

本判决为终审判决。