安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖01刑终558号 原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）未跃飞，男，1984年1月25日出生，汉族，初中文化，住安徽省合肥市庐阳区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月30日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年1月10日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，同年10月24日再次被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年11月27日，经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。

辩护人刘军，安徽远致律师事务所律师。

原审被告人魏云飞，男，1980年6月9日出生，汉族，初中文化，住安徽省长丰县，户籍地安徽省亳州市蒙城县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月4日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，2019年1月29日被取保候审。

原审被告人房丽娜，女，1999年8月7日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省平顶山市鲁山县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月4日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，2019年1月29日被取保候审。

原审被告人吕庆友，男，1978年3月21日出生，汉族，初中文化，住安徽省滁州市琅琊区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月21日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，2019年1月29日被取保候审。

合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人未跃飞、魏云飞、房丽娜、吕庆友犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年4月18日作出（2019）皖0191刑初79号刑事判决。

原审被告人未跃飞不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，第4581865号图形商标、第855786号“NIKE”图文商标、第4516216号“NIKE”商标、第3921767号“adidas”图文商标、G836756号图形商标及第3336263号“adidas”商标均为注册商标，且在商标注册有效期内。

被告人未跃飞在合肥市瑶海区白马服装城二期经营“潮风运动”店。

2017年上半年，开始售卖假冒的“阿迪达斯”、“耐克”等品牌的运动鞋服。

2017年8月，未跃飞在合肥市瑶海区交口附近租赁一仓库储存假货，被告人魏云飞、房丽娜根据未跃飞的安排在该仓库进行接货、配货和发货，帮助其销售假冒“阿迪达斯”、“耐克”品牌运动鞋服。

2017年11月28日，在该仓库查获疑似假冒“阿迪达斯”、“耐克”品牌运动鞋服达2万余件，货值金额674755元。

同时在该仓库现场发现魏云飞、房丽娜，后二人被口头传唤至合肥市公安局瑶海分局接受调查。

经鉴定，查获的运动鞋服均为假冒“阿迪达斯”、“耐克”品牌。

被告人吕庆友从未跃飞处购买假冒“阿迪达斯”、“耐克”运动品牌鞋服155100元并销售。

另查明，未跃飞销售给黄某假冒“阿迪达斯”、“耐克”运动品牌鞋服15290元，销售给徐灿春“阿迪达斯”、“耐克”运动品牌鞋服4000元。

公安机关在现场查获的假冒耐克牌运动鞋服、假冒阿迪达斯牌运动鞋服归未跃飞所有。

魏云飞、房丽娜系被未跃飞雇佣，魏云飞的工作是打包、装运和发货，房丽娜给魏云飞打下手，领取工资，未收取提成。

诉讼过程中，被告人吕庆友主动退赃人民币155100元，依法可对其从轻处罚。

上述事实，被告人未跃飞、魏云飞、房丽娜、吕庆友在开庭审理过程中亦无异议，且有1、现场查扣的鞋服照片；

2、扣押清单、注册商标证等书证；

3、证人王某、黄某等的证言；

4、被告人未跃飞、魏云飞、房丽娜、吕庆友的供述与辩解；

5、鉴定意见；

6、辨认笔录。

原审法院认为，被告人未跃飞、魏云飞、房丽娜销售假冒注册商标的商品，货值金额674755元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究其刑事责任；

被告人吕庆友销售假冒注册商标的商品，销售金额155100元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人魏云飞、房丽娜在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。

被告人房丽娜犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。

就未跃飞、房丽娜的辩护人提出其二人应属犯罪未遂，原审法院认为，公安机关在未跃飞租赁的仓库中查获的假冒“阿迪达斯”、“耐克”品牌运动鞋服货值金额达674755元，构成数额巨大，向吕庆友、黄某、徐灿春销售的假冒“阿迪达斯”、“耐克”运动品牌鞋服达174390元，构成数额较大，其销售假冒注册商标的商品既遂的销售金额，与销售假冒注册商标的商品未遂的货值金额分别达到不同的法定刑幅度，其中未遂达到的法定刑幅度较重，根据法律规定销售假冒注册商标的商品既遂与未遂并存时，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑，并将在处罚较轻的法定刑幅度的犯罪行为作为从重处罚的情节，故应以未遂确定量刑的起点和基准刑，并将既遂的犯罪行为作为从重处罚的情节。

就魏云飞的辩护人提出其犯罪金额应当按照销售金额计算的辩护意见，原审法院认为，因该涉案查扣的2万余件商品并未销售出去，公诉机关主要是以被告人的供述、证人证言及查扣的商品来计算本案各被告人的货值金额，结合庭审查明的情况，及各被告人的供述以及证人证言，应能客观反映案涉的非法经营数额。

就魏云飞的辩护人提出其经公安机关口头传唤，便到刑警二队接受调查，系自首的辩护意见，原审法院认为，被告人魏云飞系在售假仓库现场被办案人员发现，后又被口头传唤至合肥市公安局瑶海分局接受调查，不符合主动投案的法定条件，依法不构成自首。

就辩护人提出的部分被告人涉案商品未销售出去，社会危害性不大，主观恶性小，文化程度低及法律意识淡薄的辩护意见，原审法院认为，销售假冒他人注册商标的商品首先是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对该项辩护意见不予采纳。

就辩护人提出被告人及家人愿意缴纳罚金，但罚金为刑罚的种类之一，被告人在被判决之前无需承担刑罚，故对该项辩护意见，原审法院不予采信。

原审法院认为，被告人未跃飞、魏云飞、房丽娜、吕庆友在归案后均能够如实供述其事实，均自愿认罪，依法可以从轻处罚。

未跃飞、魏云飞、房丽娜在共同犯罪中互有分工，其中被告人魏云飞、房丽娜在共同犯罪中仅起次要作用或者辅助作用，系从犯，依法可以对其从轻处罚。

被告人未跃飞、吕庆友主动投案，在归案后能够如实供述其从事的犯罪事实，其行为构成自首，依法可以对其从轻处罚。

诉讼过程中，被告人吕庆友主动退赃人民币155100元，依法可对其从轻处罚。

被告人魏云飞、房丽娜、吕庆友悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第十七条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人未跃飞犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；

二、被告人魏云飞犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六万元；

三、被告人房丽娜犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年，并处罚金人民币二万元；

四、被告人吕庆友犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币八万元；

五、被告人未跃飞所得赃款174390元予以追缴；

六、被告人吕庆友退赃款人民币155100元，扣押的假冒注册商标的鞋、运动服依法予以没收，上缴国库。

上诉人未跃飞上诉称，其具有自首、未遂、当庭自愿认罪等情节，原审判决对此也予认定；

其悔罪态度诚恳，没有再犯罪的危险，也愿意退赃和缴纳罚金；

因此，可以对其适用缓刑。

原审判决对其量刑过重，请求撤销原审判决第一项，改判对其适用缓刑，并减少罚金。

本院经审理查明，原审判决认定未跃飞等犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。

原审判决列举的证据均经庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。

未跃飞等在本院审理过程中均未提出新的证据。

本院认为，未跃飞销售假冒两种注册商标的商品，货值总金额达849145元，金额巨大。

在本案的共同犯罪中，未跃飞起主要作用，所为行为对经济社会生活产生一定不良影响。

未跃飞上诉提及的自首、未遂、自愿认罪等情节，原审判决在量刑时已均予考虑，结合考量后，确定对其不适用缓刑并无不当。

原审判决所处罚金40万元，是依《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定而确定，并体现了对未跃飞从轻处罚的考量，判处金额不过高。

综上，未跃飞上诉理由不成立。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　樊　坤 审判员　张宏强 审判员　汪　寒 二〇一九年七月二十三日 书记员　朱　艳 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；