文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终892号上诉人（原审被告）：深圳市善佰通科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区吓坑田心四巷12号一楼。

法定代表人：隆清亮，总经理。

上诉人（原审被告）：隆清亮，男，汉族，年月日出生，身份证住址。

委托诉讼代理人:隆文嘉，系隆清亮儿子。

被上诉人（原审原告）：余金石，男，汉族，1985年9月9日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区深南中路新城大厦西座501。

委托诉讼代理人:郑忠红，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人:任宝新，北京路浩律师事务所律师。

上诉人深圳市善佰通科技有限公司（以下简称善佰通公司）、隆清亮因与被上诉人余金石侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2018)粤03民初2775号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

善佰通公司、隆清亮上诉请求撤销一审判决第一、第二项，驳回余金石的全部诉讼请求。

主要事实和理由：（一）被诉侵权产品为蓝牙音箱与涉案专利产品类别不同，被诉侵权设计与涉案专利存在明确区别：1.被诉侵权产品蘑菇头与蘑菇身比例为1：3.5，涉案专利为1：4；

2.被诉侵权产品顶部有多个小孔，涉案专利无；

3.被诉侵权产品蘑菇头呈拱状，涉案专利蘑菇头呈扁平状且被诉侵权产品的蘑菇柄明显小于涉案专利产品的蘑菇柄。

被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。

（二）余金石未举证证明善佰通公司具备生产条件，不能仅依据善佰通公司经营范围认定其实施了生产行为。

善佰通公司提交的送货单、微信转账记录、《外观设计专利证书》、深圳市喜兴达科技有限公司（以下简称喜兴达公司）宣传资料等证据，已经形成证据链，足以证明被诉侵权产品合法来源于喜兴达公司，善佰通公司依法不承担赔偿责任。

被上诉人余金石答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

余金石向一审法院起诉请求：1.判令善佰通公司立即停止对余金石专利权（ZL201530122856.1)的侵权，立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿余金石经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币15万元,判令善佰通公司、隆清亮承担连带责任；

2.判令善佰通公司、隆清亮承担本案的全部诉讼费用。

一审法院组织当事人进行了证据交换。

经庭审质证，认证如下：一、当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证余金石证据1：关于《国家知识产权局专利证明》，2018年8月10日，由国家知识产权局出具，证明该专利已颁发专利证书，专利证书号3366240号，发明名称为移动电源（LED灯），专利申请日为2015年4月30日，授权公告日为2015年9月2日，专利号为201530122856.1，授权公告号为CN303357894S，专利权人为余金石，分类为13-2。

2018年8月14日，由国家知识产权局出具，证明本证明附件与国家知识产权局专利申请文档中的存档文件一致，专利号为201530122856.1，授权公告号为CN303357894S。

关于《外观设计专利公告文本》，外观设计产品的名称为移动电源（LED灯），本外观设计产品主要用于电子产品充电和照明，本外观设计产品的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图，右视图与左视图对称，省略右视图。

上述证据无争议，一审法院予以采纳。

余金石证据2：关于《国家知识产权局专利证明》，2018年7月25日，由国家知识产权局出具，证明本证明附件与国家知识产权局专利申请文档中的存档文件一致，专利号为201530122856.1，文件名称为外观设计专利权评价报告。

关于《外观设计专利权评价报告》，2016年3月9日，由国家知识产权局出具，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

上述证据无争议，一审法院予以采纳。

余金石证据3：关于《专利登记簿副本》，2018年3月27日，由国家知识产权局出具，专利号为201530122856.1，专利权终止原因为未在期限内缴纳或缴足年费，专利权终止日期为2017年4月30日，专利权恢复登记日期为2018年2月8日。

专利普通实施许可合同备案号2018440020022，许可期限起始日为2018年1月10日，许可期限终止日为2025年4月29日，许可备案生效日为2018年3月22日。

关于《专利登记簿副本附页》，2018年3月27日国家知识产权局出具，第4年度年费已缴纳。

关于《国家知识产权局专利收费收据》，余金石最近一次缴纳专利年费，时间为2018年1月29日，缴纳专利年费人民币135元。

上述证据无争议，一审法院予以采纳。

余金石证据4：关于《专利实施许可合同备案证明》（备案号为2018440020021），专利申请号为2015301228561，专利名称为移动电源（LED灯），许可人为余金石，被许可人为深圳市曼格工业产品设计有限公司，许可种类为普通许可，许可费总计为人民币15万元，专利有效期为2025年4月29日，许可合同有效期为2018年1月15日至2025年4月29日，备案时间为2018年3月22日。

该证据无争议，但无实际支付单据等相印证，一审法院予以综合考虑。

余金石证据5：关于宣传资料，其上记载有“电毒菇M1”图片及其参数。

参数显示：电池类型为18650*3，输入为DC5V-1.5A，输出为DC5V-2.1A，额定容量为3.6V/8000Mah,充电时间约2.1充电器6（h）,产品尺寸为128*73*73mm，重量为210g。

该证据无原件，一审法院不予采纳。

余金石证据6：关于苏宁易购网页打印件，其上记载有，“创意充电宝蘑菇灯时尚生日礼物LED小夜灯移动充电宝”，价格为人民币72元，品牌为致源。

该证据无原件，一审法院不予采纳。

余金石证据7：关于善佰通公司工商登记信息打印件，如下：深圳市善佰通科技有限公司，统一社会信用代码91440300MA5DK1Q21R，住所地深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区吓坑田心四巷12号一楼，法定代表人为隆清亮，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万人民币，经营范围包括电子产品、移动电源、数码产品等的技术开发与销售。

隆清亮系自然人股东。

该证据系公开文本，一审法院予以采纳。

善佰通公司、隆清亮抗辩证据6：关于网页打印件，余金石向善佰通公司只购买了2个被诉侵权产品。

该证据无争议，一审法院予以采纳。

二、当事人争议的证据，一审法院认定情况余金石证据8：关于（2018）鄂楚信证字第9362号《公证书》，2018年3月5日，余金石的委托代理人杨丹向湖北省武汉市楚信公证处申请保全证据公证。

同日，余金石的委托代理人在该处公证员及其工作人员的见证下，由余金石的委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开360安全浏览器，在地址栏中输入www.1688.com，输入“蘑菇移动电源”搜索，见相关界面，点击第5页第二排左边数第三张图片的“蘑菇台灯移动电源装饰蓝牙音箱多…深圳市善佰通科技…”，见相关界面，记载如下：被诉侵权产品图片；

店铺经营者显示为深圳市善佰通科技有限公司，产品名称显示“蘑菇台灯移动电源装饰蓝牙音箱多功能植物音乐音箱家居台灯音箱”，价格人民币35至45元。

点击登陆后，选择立即购买，见相关界面，记载如下：供应商为深圳市善佰通科技有限公司，支付宝账号为，电话为，货品为显示蘑菇台灯移动电源装饰蓝牙音箱多功能植物音乐音箱家居台灯音箱(木纹、青花瓷各1个），已付款为人民币103元；

善佰通公司经营范围以电子产品开发、生产、销售为主；

公司档案显示经营模式为生产厂家，厂房面积800平方米，员工人数11-50人，品牌名称善佰通；

公司地址为中国广东深圳市龙岗区吓坑第二工业区。

2018年3月12日，该公证处收到快递包裹1个（中国邮政运单号9620124131490），由余金石的委托代理人进行拆封，并对包裹及包裹内的物品拍照后交该处公证员及其工作人员封存，封存后交申请人收取。

其中照片中显示：邮政国内小包，运单号为9620124131490，寄件人为隆生，电话为，地址为深圳市龙岗街道龙平东路116号，收件人为杨丹，收件地址为湖北省武汉市武昌区水果湖街道横路水果湖广场B座二楼。

湖北省武汉市楚信公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年5月30日，湖北省武汉市楚信公证处出局了上述《公证书》。

该证据系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。

善佰通公司、隆清亮抗辩证据1：关于送货单，《送货单》（№3338130），日期为4月14日，名称及规格显示“蘑菇灯成品紫”，单位SET，数量5个，单价为人民币45元，运费人民币12元，总金额为人民币237元，送货单位及经手人为“张”。

《送货单》（№338311），日期为4月14日，名称及规格显示“蘑菇灯套料”，数量10个，单价为人民币32元，运费人民币12元，总金额为人民币332元，送货单位及经手人为“张”。

关于微信支付记录，2017年4月14日微信红包显示，善佰通公司隆清亮发给蓝牙音箱喜兴达张，扣款人民币160元，转账-转账给蓝牙音响喜兴达扣款人民币409元。

上述抗辩证据《送货单》虽有原件，但未附产品图片，与本案被诉侵权产品不能形成排他对应关系，一审法院不予采纳。

善佰通公司、隆清亮抗辩证据2：关于《实用新型专利证书》，2016年10月9日，发明人陈如喜向国家知识产权局申请一种名称为“蓝牙音响蘑菇灯”的实用新型专利，并于2017年6月6日获得公告授权，专利号为ZL201621104590.3，专利权人为案外人喜兴达公司。

该抗辩证据抗辩目的与抗辩证据1相同，因一审法院未采纳抗辩证据1，故该抗辩证据一审法院亦不予采纳。

善佰通公司、隆清亮抗辩证据3：关于《外观设计专利证书》，2016年6月12日，设计人陈如喜向国家知识产权局申请一种名称为“蘑菇灯”的外观设计专利，并于2016年10月5日获得公告授权，专利号为ZL201630233325.4，专利权人为案外人陈如喜。

该抗辩证据抗辩目的与抗辩证据1相同，因一审法院未采纳抗辩证据1，故该抗辩证据一审法院亦不予采纳。

善佰通公司、隆清亮抗辩证据4：关于案外人喜兴达公司的网站销售宣传资料，产品名称为“艺德四合一蘑菇灯移动电源成品/节能灯/带蓝牙音响充电宝7800mAh”,价格为人民币25至60元，起批量≥10套，电源容量有三种规格：3600mAh、6000mAh、7800mAh，颜色有两种：带蓝牙木纹、带蓝牙青花瓷。

另附有产品图片，宣传标语为“本产品我司拥有专利证书，请放心采购不侵权！

”及外观设计专利图片。

该抗辩证据抗辩目的与抗辩证据1相同，因一审法院未采纳抗辩证据1且该抗辩证据与本案被诉侵权产品不能形成排他对应关系，一审法院不予采纳。

善佰通公司、隆清亮抗辩证据5：关于网页打印件，其上记载有现货交易信息：支持网上订购，计量单位为个，报价方式为按产品规格报价，规格报价中记载：电源容量为8000mAh，蓝牙木纹、蓝牙青花瓷销售数量各1个，销售单价均为人民币45元，可售数量均为6265个。

该抗辩证据系自行打印件，不能实现该抗辩证据证明销售数量的目的，一审法院不予采纳。

三、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证余金石诉称善佰通公司制造、销售、许诺销售侵权。

善佰通公司确认销售、许诺销售被诉侵权产品，但辩称未制造被诉侵权产品，并辩称被诉侵权产品有合法来源。

余金石当庭提交被诉侵权产品实物。

该被诉侵权产品的外包装盒上贴有湖北省武汉市楚信公证处的封条，加盖了该公证处的印章，并贴有中国邮政快递包裹单一张，运单号为9620124131490，寄件人为隆生，手机号码为13713746496，寄件地址为深圳市龙岗街道龙平东路116号，收件人为杨丹，手机号码为，地址为湖北省武汉市武昌区水果湖街办事处水果湖横路水果湖广场B座二楼，签收人为杨丹，落款时间为2018年3月12日。

当庭拆开以后，内有2个独立的外包装盒。

被诉侵权产品外包装盒上，有被诉侵权产品图片；

该被诉侵权产品上没有标识。

各方当事人就被诉侵权设计与本案专利比对。

余金石比对意见:本案专利表面没有图案，而被诉侵权产品对应部位有图案；

从俯视图看，本案专利没有3圈环形小孔，而被诉侵权产品对应部位具有3圈环形小孔。

比对结论：两者构成近似。

善佰通公司、隆清亮的比对意见：同意余金石陈述的区别点；

补充区别点，本案专利USB插口呈长方形状，而被诉侵权产品对应部位呈梯形状；

蘑菇头与蘑菇身的比例不同，本案专利是1：4，而被诉侵权产品是1：3.5。

比对结论：两者构成近似。

余金石请求依法酌定赔偿数额。

余金石未提交合理支出费单据。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

本案专利权经授权后，依法缴纳专利年费，本案专利权处于合法有效状态，依法应受法律保护。

无争点：一是善佰通公司销售、许诺销售被诉侵权产品；

二是被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

争议焦点：一是善佰通公司“合法来源”的抗辩理由是否采纳的问题；

二是善佰通公司是否制造被诉侵权产品的问题；

三是善佰通公司、隆清亮民事责任承担的问题。

争议焦点之一，关于善佰通公司“合法来源”的抗辩理由是否采纳的问题。

善佰通公司、隆清亮提交的抗辩证据1至4，与本案被诉侵权产品不能形成排他对应关系，且与善佰通公司在网页上宣称自己具有制造能力不符，故善佰通公司关于“合法来源”的抗辩理由，一审法院不予采纳。

争议焦点之二，关于善佰通公司是否制造被诉侵权产品的问题。

善佰通公司在网页上宣称自己具有制造能力，善佰通公司应对其向公众宣称内容承担相应法律后果，同时结合一审法院未采纳善佰通公司关于“合法来源”抗辩理由，一审法院综合认定善佰通公司构成制造侵权。

故善佰通公司关于“未制造侵权”的辩称，一审法院不予采纳。

争议焦点之三，关于善佰通公司、隆清亮民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。

善佰通公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，隆清亮系善佰通公司的唯一投资人，隆清亮未能提交证据证明公司财产独立于其个人财产，应当对善佰通公司应承担的赔偿款项承担连带清偿责任。

因余金石未提交因善佰通公司侵权所受到的损失等证据，且善佰通公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，故一审法院综合考虑因未缴纳或缴足年费本案专利权曾经终止，善佰通公司侵权性质、其他具体情节，以及余金石合理费实际支出等因素，酌情确定本案赔偿损失数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、善佰通公司立即停止侵害本案名称为“移动电源（LED灯）”（专利号为201530122856.1）的外观设计专利权；

二、善佰通公司于判决生效之日起10日内向余金石赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币7万元，隆清亮对此项赔偿款承担连带赔偿责任；

三、驳回余金石的其他诉讼请求。

若未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费计人民币3300元（此款余金石已预付），由善佰通公司负担，隆清亮对此项款承担连带责任。

二审期间，善佰通公司向本院提交《无效宣告请求审理通知书》及《合作协议》复印件，用以证明善佰通公司与其他案外人共同对涉案专利提起了无效宣告请求。

经质证，余金石对该证据真实性、合法性予以认可，认为与本案专利侵权纠纷无关。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.善佰通公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任，其合法来源抗辩是否成立。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计与被诉侵权产品进行比对。

本案中，涉案专利产品为移动电源（LED灯），与被诉侵权蘑菇灯移动电源产品功能、用途相同，属于相同种类的产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

将被诉侵权设计与涉案专利设计相比，二者均为仿生蘑菇形状，上部均为类似蘑菇菌盖的圆弧球体，下部为类似蘑菇菌柄的柱体，菌柄外壁为上瘦下胖的流畅弧线设计，与底部弧线自然过渡。

二者区别在于：1.二者蘑菇头与蘑菇身的比例略有差异，涉案专利蘑菇头相对略扁平，被诉侵权产品蘑菇身相对略细长；

2.被诉侵权产品顶部有多个小孔，涉案专利无。

在一般消费者施以一般注意力的情况下，上述区别属于局部、细微的差别，不容易被一般消费者所关注，对视觉效果不具有显著影响。

以一般消费者的认知水平按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断，两者整体视觉效果并无实质性差异，为近似的外观设计,被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

善佰通公司、隆清亮相关上诉理由不成立，本院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，外观设计专利侵权合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是仅为侵权产品许诺销售者或销售者且主观善意，二是侵权产品有合法来源。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，销售者应当提供符合交易习惯的相应证据。

本案中，善佰通公司为证明被诉侵权产品有合法来源，提供了送货单、微信转账记录、《外观设计专利证书》、喜兴达公司宣传资料等证据。

本院认为，送货单记载“蘑菇灯成品紫”“蘑菇灯（套料）”是否为本案被诉产品，以及微信转账的主体身份均缺乏相应证据佐证，所称“来源方”喜兴达公司亦未确认、证实该销售事实。

综合善佰通公司的合法来源抗辩证据，尚不能形成证据链，清晰证明被诉侵权产品合法来源于喜兴达公司。

合法来源抗辩制度旨在规范市场交易行为并可资权利人查找侵权源头，一旦合法来源抗辩成立，则一方面免除了销售者的赔偿责任，另一方面，权利人可据此向来源方追究侵权责任。

因此，对于合法来源抗辩不可放松认定标准，让侵权人得以轻易逃避侵权责任，案外人在未参加诉讼的情况下被轻易认定实施了销售行为而据此被另案追究侵权责任，以致违背合法来源抗辩制度的初衷和公平正义。

善佰通公司并未就被诉侵权商品的合法来源完成其应有的举证责任，其合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。

关于善佰通公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待定事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，善佰通公司的经营范围包括了电子产品、移动电源等产品的技术开发，网上店铺公司档案网页显示经营模式为生产厂家，产品信息网页显示支持订制，善佰通公司在其网店对外宣称具备制造能力；

本案被诉侵权产品以及外包装上均没有生产厂家信息，而善佰通公司也未能提供充分的证据证明其销售的被诉侵权产品来源于他人。

综上，本院认为现有证据足以让人确信善佰通公司制造了被诉侵权产品的事实存在具有高度可能性，善佰通公司虽反驳该事实，但未提供证据使得上述事实真伪不明，应认定善佰通公司从事了制造被诉侵权产品的行为。

善佰通公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

综上所述，善佰通公司、隆清亮的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人深圳市善佰通科技有限公司负担。

本判决为终审判决。