山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终69号上诉人（原审被告）：莱西市清香现磨快餐店。

经营场所：山东省青岛市莱西市经济开发区滨河路109-1号。

经营者：战涛波。

委托诉讼代理人：周玺帅，山东瀚生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。

住所地：上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：王钊，山东金彩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙宁，山东金彩律师事务所实习律师。

上诉人莱西市清香现磨快餐店（以下简称清香现磨快餐店）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1663号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

清香现磨快餐店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回弘奇永和公司的诉讼请求，判令清香现磨快餐店不予赔偿弘奇永和公司5万元；

一、二审诉讼费由弘奇永和公司承担。

事实和理由：1.清香现磨快餐店不构成侵权。

清香现磨快餐店门头使用的图标与弘奇永和公司的商标不同，餐具使用的图标不足以误导消费者，且餐具是从上一位经营者接收，清香现磨快餐店主观上没有故意。

2.清香现磨快餐店即使构成侵权，弘奇永和公司未能提交证据证明其因侵权所受到的损失及清香现磨快餐店所获得的利益，且清香现磨快餐店地处小县城，经营规模小，经营时间短，不应赔偿弘奇永和公司5万元。

弘奇永和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认定赔偿数额合理，请求维持一审判决。

弘奇永和公司向一审法院提起诉讼，请求判令清香现磨快餐店：1.立即停止侵犯弘奇永和公司第9862735号商标的行为，包括清香现磨快餐店在店招门头及餐具上使用“永和豆浆”字样；

2.赔偿弘奇永和公司经济损失10万元（包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所指出的合理费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月7日，永和食品（中国）有限公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第9862735号商标，核定使用商品为第43类，包括餐馆、自助餐馆、餐厅等，有效期至2024年4月6日。

永和食品（中国）有限公司授权弘奇永和公司在中国大陆地区独占使用第9862735号注册商标，有效期自2014年4月7日至2024年2月27日。

清香现磨快餐店注册日期为2016年1月18日，企业类型为个体工商户，经营者为战涛波。

经营范围为餐饮服务。

清香现磨快餐店在其经营场所的门头上使用“永禾豆浆”字样、内部墙壁使用稻草人图形和“永和豆浆”字样、餐具上使用稻草人图形和“永和豆浆”字样、外卖卡上使用稻草人图形和“永和豆浆”字样。

清香现磨快餐店在美团外卖网站上使用稻草人图形和“永和”字样。

清香现磨快餐店在大众点评网上使用标识。

一审法院认为，本案的争议焦点是清香现磨快餐店的行为是否侵犯了弘奇永和公司享有独占使用权的第9862735号注册商标专用权。

一审法院认为，永和食品（中国）有限公司系第9862735号注册商标专用权人，该注册商标在有效期内，永和食品（中国）有限公司依法享有的注册商标专用权以及弘奇永和公司享有的独占使用权受法律保护。

本案中，清香现磨快餐店经营范围是餐饮服务，永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标核定使用商品或服务为第43类，包括餐馆、餐厅等，两者为相同服务。

清香现磨快餐店在大众点评网上使用的标识与永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标完全相同，清香现磨快餐店的行为侵犯了永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标专用权。

永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标中“稻草人”图形是该商标的显著部分，该商标的主要部分应认定是“稻草人”图形，将清香现磨快餐店在其经营场所、美团外卖网站上、外卖卡上使用的稻草人图形与永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标相比，容易导致混淆，使相关公众产生误认，故两者构成近似。

因此，清香现磨快餐店的行为侵犯了永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标专用权，清香现磨快餐店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于清香现磨快餐店在店招门头使用“永禾豆浆”字样及餐具、外卖卡上使用“永和豆浆”字样是否构成侵权的问题。

由于永和食品（中国）股份有限公司第10536544号“永和豆浆”商标被无效宣告，“永和豆浆”文字不能单独作为判断认定商标相同或者近似的要素。

应当将涉案商标中文字和图形与被诉侵权标识进行整体比对。

商标法对组合商标实行整体注册整体保护的原则，商标的注册人或者利害关系人不能因组合商标包含了某个词汇，就对该词汇单独主张专用权。

因此，“稻草人”图形成为涉案商标的显著部分，涉案商标的主要部分应认定是“稻草人”图形。

涉案商标中“永和豆浆”文字在区别不同商品和服务来源时显著性较弱。

清香现磨快餐店在店招门头单独使用“永禾豆浆”字样，以相关公众的一般注意力进行观察和判断，两者在整体上以及商标主要部分并不构成近似。

清香现磨快餐店使用“永和豆浆”文字不足以使普通消费者对清香现磨快餐店与弘奇永和公司之间存在特定的经营关系产生联想或者误认，并对其商品、服务的来源产生混淆，从而误导相关公众。

清香现磨快餐店的上述行为并未侵犯永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标专用权。

但是，由于清香现磨快餐店在餐具、外卖卡上使用“永和豆浆”字样的同时，使用了“稻草人”图形，将涉案商标中文字和图形与被诉侵权标识进行整体比对，容易导致混淆，使相关公众产生误认，故两者构成近似。

因此，清香现磨快餐店的行为侵犯了永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标专用权，清香现磨快餐店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十八条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

本案中，清香现磨快餐店在大众点评网使用标识以及在其经营场所及美团外卖网使用稻草人图形、在使用“稻草人”图形的同时使用“永和豆浆”字样的行为，侵犯了永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标专用权。

一审法院根据永和食品（中国）有限公司注册商标的知名度，清香现磨快餐店侵权行为的具体情节、侵权规模、侵权方式以及弘奇永和公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定清香现磨快餐店赔偿弘奇永和公司经济损失5万元。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第九条、第五十七条第一、二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十八条之规定，判决：一、清香现磨快餐店于判决生效之日起立即停止侵犯永和食品（中国）有限公司第9862735号注册商标专用权的行为，即清香现磨快餐店于判决生效之日起立即停止在经营行为上使用标识以及“稻草人”图形和在使用稻草人图形的同时使用“永和豆浆”文字的行为；

二、清香现磨快餐店于判决生效之日起10日内赔偿弘奇永和公司经济损失5万元；

三、驳回弘奇永和公司的其他诉讼请求。

如清香现磨快餐店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由弘奇永和公司承担600元，清香现磨快餐店承担1700元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、清香现磨快餐店的被诉侵权行为是否侵犯了弘奇永和公司的商标权；

二、如果构成侵权，清香现磨快餐店应如何承担民事赔偿责任。

一、关于清香现磨快餐店的被诉侵权行为是否侵犯了弘奇永和公司商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

本院认为，清香现磨快餐店在大众点评网上使用的标识与涉案第9862735号商标完全相同，清香现磨快餐店在经营场所、餐具、外卖卡上使用的稻草人图形和“永和豆浆”文字及其在美团外卖网站上使用的稻草人图形和“永和”文字与涉案第9862735号商标比较，两者的稻草人图形部分近似，文字部分相同或近似，应认定两者构成近似。

清香现磨快餐店在与涉案第9862735号商标核定使用服务相同的餐饮服务中擅自使用与涉案第9862735号商标相同或近似的被诉侵权标识，容易导致相关公众的混淆、误认，故一审法院认定清香现磨快餐店的被诉侵权行为侵害了涉案第9862735号商标权，并无不当。

二、关于清香现磨快餐店应如何承担民事赔偿责任的问题。

如前所述，清香现磨快餐店未经弘奇永和公司许可，其被诉行为构成了对涉案第9862735号商标权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。

关于赔偿数额，一审法院在弘奇永和公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或清香现磨快餐店因侵权所获利益具体数额的情况下，综合考虑涉案第9862735号商标的知名度及清香现磨快餐店侵权行为的性质、弘奇永和公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定清香现磨快餐店赔偿弘奇永和公司经济损失5万元，并无不当。

综上所述，清香现磨快餐店的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由莱西市清香现磨快餐店负担。

本判决为终审判决。