山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁02刑终232号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王庆坤，男，1988年12月9日出生，汉族，中专文化，户籍地山东省莘县，暂住山东省青岛市市北区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。

现羁押于山东省青岛市第一看守所。

辩护人:李文光，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）康士侨，曾用名康士举，男，1998年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍地山东省莘县，暂住山东省青岛市市北区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。

现羁押于山东省青岛市第一看守所。

辩护人:贾凤霞，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人王庆坤、康士侨犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年2月13日作出（2019）鲁0203刑初16号刑事判决。

原审被告人王庆坤、康士侨不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

山东省青岛市人民检察院指派张某3、邢某出庭履行职务，上诉人王庆坤及其辩护人李文光、上诉人康士侨及其辩护人贾凤霞到庭参加诉讼。

审理期间，山东省青岛市人民检察院查阅案卷一个月，并建议延期审理一次。

现已审理终结。

原审判决认定：自2017年5月份以来，被告人王庆坤先后租赁青岛市市北区威海路109号甲、青岛市市北区台东三路81号网点，注册成立市北区川浪体育用品商店等，全面负责商店的运营，并雇佣被告人康士侨担任店长，负责产品的销售、员工的管理等。

期间，被告人王庆坤伙同被告人康士侨未经商标所有权人的授权许可,销售假冒“耐克”、“阿迪达斯”等注册商标的衣服、鞋子等商品，自2017年11月至2018年8月，销售金额共计人民币100余万元。

2018年8月9日，公安机关在上述两处网点将被告人康士侨查获，并在该两处网点及青岛市市北区顺兴路209号6单元501户缴获“阿迪达斯”、“耐克”标识的衣服、鞋子等共计9000余件。

经鉴定，上述缴获的产品均系假冒耐克创新有限合伙公司、阿迪达斯公司等注册商标的产品，货值金额人民币260余万元。

2018年9月24日，被告人王庆坤向公安机关投案。

上述事实，被告人王庆坤、康士侨在开庭审理过程中无异议，且有被告人王庆坤、康士侨的供述，证人龙某、常某、王某1、刘某1、王某2、张某1、袁某、刘某2、胡某、仲某、张某2、焦某、林某的证言，辨认笔录，现场图及被告人指认现场、物证照片，现场照片，发破案及抓获经过，户籍证明，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单，协助查询财产通知书，被告人康士侨的银行账户交易明细，接受证据材料清单，收款收据，POS机收款凭证，销售单，投诉书，营业执照，委托书，公证书，商标注册证，承诺书，授权书，商标注册证明，注册商标变更证明，核准续展注册证明，市北区川浪体育用品商店工商登记材料，河南省范县公安局城关派出所出具的证明，羁押证明，被告人王庆坤使用的POS机交易明细（终端号为95047523）及关联建设银行卡账户交易明细，耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定证明及价格证明，阿迪达斯体育（中国）有限公司出具的鉴定证明及价格证明，房屋租赁合同，刘某3、刘某1的银行账户交易明细及网上银行电子回单，价格认定结论书及价格认定明细表，鉴定意见通知书，情况说明等证据证实，足以认定。

一审法院认为，被告人王庆坤、康士侨违反商标管理法规,未经注册商标所有权人许可，销售假冒注册商标的商品，销售金额达360余万元，数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，应追究刑事责任。

其中公安机关查获的货值金额260余万元的假冒注册商标的商品尚未销售，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。

公诉机关指控被告人王庆坤、康士侨犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，指控成立。

被告人王庆坤自动投案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，且认罪认罚，依法可从轻处罚。

被告人康士侨到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可从轻处罚。

在共同犯罪中，被告人康士侨所起作用相对较小，可作为量刑情节考虑。

被告人王庆坤、康士侨的辩护人提出对被告人适用缓刑的量刑建议不当，不予采纳，辩护人提出的其他辩护意见成立，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条之规定，判决：一、被告人王庆坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元;二、被告人康士侨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元;三、公安机关扣押在案的假冒注册商标的商品依法予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。

上诉人王庆坤的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：1.一审认定的销售金额有误，一审认定已销售金额100余万元证据存疑，其中包含了“新百伦”正品品牌产品的销售额；

2.一审依据扣押清单认定未销售的产品9000余件有误；

3.王庆坤有自首、犯罪未遂、认罪认罚、初犯、偶犯、积极悔罪等从轻情节，应从轻处罚并应适用缓刑，一审量刑过重。

请求依法改判并适用缓刑。

上诉人康士侨的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：1.康士侨对进货、定价等关键环节均未参与，起次要、辅助作用，应认定为从犯，一审判处其与主犯王庆坤相同刑期不当；

2.上诉人康士侨担任店长只有一个月时间，其他时间只是普通员工，且有很长时间不在岗，因此，一审将两个店的所有涉案金额全部认定为上诉人康士侨的涉案金额有误；

3.确认100万元既遂金额犯罪事实的证据不确实、充分,该销售金额中含有“新百伦”正品商品的销售金额；

4.确认260余万元犯罪事实的证据不确定，扣押清单中的货物未经清点，发破案经过及王庆坤的供述足以证明扣押的鞋子、衣服只有5800余件，并非公诉书和一审判决认定的9000余件，请求依法改判并适用缓刑。

山东省青岛市人民检察院检察员的出庭意见是：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分；

2.上诉人辩解店内有“新百伦”品牌的正品商品，但是侦查机关出具的情况说明以及搜查笔录、扣押清单证实搜查时未发现“新百伦”品牌产品，该辩解不应支持；

3.扣押物品清单中的物品数量真实有效，侦查机关出具的情况说明证实，搜查笔录中的5800余件商品是指假冒耐克品牌的产品，实际扣押的产品数量为9000余件，且扣押清单由上诉人签字确认；

4.康士侨在侦查阶段三次供述证实其在2016年到威海路当店长，其违法所得约17万元，其应当对其担任店长期间的销售金额承担刑事责任；

5.一审量刑适当，建议维持。

本案二审期间，检察机关当庭提交青岛市公安局市北分局台东派出所于2019年5月29日出具情况说明三份，主要内容分别为：“我所负责侦查的王庆坤、康士侨涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，在对市北区顺兴路209号6单元501户及威海路109号甲、台东三路81号三处搜查时，未发现其他品牌的产品”。

“搜查笔录中记载的5800余件假冒产品为耐克假冒产品。

而扣押清单中记载的9000余件假冒产品，包括3567件阿迪假冒产品和5745件假冒耐克产品”。

“经联系威海路109号甲店铺工作的员工，均无法联系，无法落实收款方式的比例及记账凭证等情况”。

用以证明王庆坤所提的店里销售其他品牌的产品，经二审落实不属实，对二上诉人所提扣押清单的问题也进行了落实。

王庆坤及其辩护人的主要质证意见是：1.对未发现其他品牌及数量查询的情况说明有异议，上述情况说明系侦查人员自己制作；

2.卷宗内现场指认时，门头上有出售“新百伦”品牌商品的标识，且公诉机关在一审开庭时明确陈述既遂产品包含正品价格；

3.涉案货品数量未经王庆坤清点。

康士侨及其辩护人的主要质证意见是：对公安机关出具的情况说明及扣押清单等证据材料中记载的事实真实性存有合理怀疑。

经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致。

本院认为，原审判决认定原审被告人王庆坤、康士侨犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚、证据确实充分、定性准确、审判程序合法。

关于上诉人王庆坤、康士侨及其辩护人所提一审认定已销售金额100余万元证据不确实充分，其中包含了“新百伦”牌正品商品的销售金额的辩解理由及辩护意见，经查，王庆坤于2018年9月30日在公安机关的亲笔供词证实，其于2016年11月卖“新百伦”鞋子，因生意不好，自2017年5月份改卖假冒商品，一审法院根据2017年11月至2018年8月份的银行账户交易明细，认定二上诉人已经销售假冒注册商标的商品金额100余万元与原审被告人供述可相互印证，且一审庭审中，原审被告人王庆坤、康士侨明确表示对起诉书指控的事实无异议，故对王庆坤、康士侨及其辩护人的该项辩解理由及辩护意见不予采纳。

关于上诉人王庆坤、康士侨及其辩护人所提一审依据扣押清单认定未销售的商品9000余件有误的辩解理由及辩护意见，经查，公安机关的扣押清单中，对所扣押的物品按名称、数量、特征进行登记，王庆坤、康士侨作为持有人在扣押清单上均签名并捺印，另有见证人、保管人签名捺印，并附有办案人签名，加盖办案单位印章，该扣押清单形式、内容均合有效，故对王庆坤、康士侨及其辩护人的该项辩解理由及辩护意见不予采纳。

关于上诉人王庆坤及其辩护人所提王庆坤具有自首、犯罪未遂等从轻情节，请求从轻处罚并适用缓刑的辩解理由及辩护意见，经查，上诉人王庆坤销售假冒注册商标的商品且销售金额巨大，且在共同犯罪中系主犯，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

一审法院充分考虑了被告人王庆坤具有自首、犯罪未遂、认罪认罚等从轻情节，对其所判刑罚适当，故对该辩解理由及辩护意见不予采纳。

关于上诉人康士侨及其辩护人所提康士侨应认定为从犯的辩解理由及辩护意见，经查，王庆坤、康士侨的供述证实，在二人共同销售假冒注册商标的商品过程中，康士侨并不参与进货环节，对所出售的假冒注册商标的商品也无定价权，其受王庆坤雇佣、在王庆坤的安排和授意下参与犯罪活动的部分环节，康士侨在共同犯罪的过程中起次要作用，依法应认定为从犯，故对康士侨及其辩护人所提该项辩解理由及辩护意见予以采纳。

鉴于上诉人康士侨系从犯、部分犯罪未遂、自愿认罪、悔罪，并在本院审理期间主动交纳罚金,经山东省莘县司法局调查评估认为对康士侨适用社区矫正对所居住社区影响不大，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑，对康士侨及其辩护人的该项辩解理由及辩护意见予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初16号刑事判决第一项对被告人王庆坤的定罪量刑部分、第二项对被告人康士侨的定罪部分、附加刑部分及判决第三项，即“被告人王庆坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元”、“被告人康士侨犯销售假冒注册商标的商品罪，并处罚金人民币三十万元”、“公安机关扣押在案的假冒注册商标的商品依法予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理”。

二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初16号刑事判决第二项对康士侨量刑的主刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月”。

三、上诉人（原审被告人）康士侨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。

（罚金已交纳。

缓刑考验期限自判决确定之日起计算。

缓刑考验期内依法实行社区矫正。

） 本判决为终审判决。