山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋11刑终151号原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）乔×1，出生于山西省文水县，住文水县。

辩护人刘×，山西绥民律师事务所律师。

山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人乔×1犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于二〇二〇年十二月二十八日作出（2020）晋1182刑初146号刑事判决。

原审被告人乔×1不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定，吕梁市市场监督管理局、吕梁市公安局、文水县公安局、吕梁市公安局杏花分局组织的联合执法行动组，于2020年4月24日对被告人乔×1位于××县的家中进行突击检查，现场查获尚未销售他人伪造的两种以上注册商标标识数量达95897件。

经查，从2019年年底开始，被告人乔×1为谋取非法利益，在注册商标所有人未授权的情况下，从文水县南安镇高车村村民高伟强处购买外箱，从乔某（已去世）处顶账价值约40000元的面纸、顶面纸、卡扣、二维码、瓶盖、青花手提袋，从高车村村民程忠麟处购买黑色瓶盖，从麻向军处购买汾酒20年和巴拿马20年手提袋，从建东处购买青花汾酒瓶和巴拿马汾酒瓶，从五狗处购买汾酒20年和青花汾酒的面板盒底座，雇佣冯建桃、王江**在家中加工金奖汾酒20年、巴拿马汾酒20年等汾酒系列成套包装，并以每套75元至140元不等的价格对外进行销售，非法营业额达70725元。

1.2019年12月份的一天，麻向军从一个不认识的人手中以每个手提袋1.1元的价格，购买金奖汾酒20年和巴拿马20年手提袋各500个，金额1100元。

后麻向军将上述1000个手提袋原价卖给被告人乔×1。

2.2020年3月份的一天，被告人乔×1以每套125元的价格，卖给岳利康42度金奖汾酒20年包装2套，共计250元。

3.2020年3月2日至4月2日，被告人乔×1以每套100元的价格，卖给壮儿（身份不详）56套巴拿马汾酒20年包装，共计5600元。

4.2020年3月3日至3月7日，被告人乔×1以每套85元、75元的价格，卖给张×42度巴拿马汾酒20年包装（不含酒瓶）40套、42度金奖20年汾酒包装（不含酒瓶）41套，共计6475元。

5.2020年3月10日至4月23日，被告人乔×1以每套100元的价格，卖给文水西社村一名叫不来名字的人115套巴拿马汾酒20年包装，共计11500元。

6.2020年3月13日至4月18日，被告人乔×1以每套100元3套的价格，卖给宝元（身份不详）巴拿马汾酒20年包装90套，共计9000元。

7.2020年3月14日至4月15日，被告人乔×1以每套140元、100元不等的价格，卖给雄雄（身份不详）巴拿马汾酒20年包装146套，共计16200元。

8.2020年3月28日，被告人乔×1以每套140元的价格，卖给陈天立巴拿马汾酒20年包装50套，共计7000元。

9.2020年3月30日，被告人乔×1送给高志鹏巴拿马汾酒20年内盒、酒瓶、瓶盖各6个，共计18个。

10.2020年4月1日至4月23日，被告人乔×1以每套100元的价格，卖给安强（身份不详）巴拿马汾酒20年包装120套，共计12000元。

11.2020年4月2日，被告人乔×1以每套140元的价格，卖给乔二宝巴拿马汾酒20年包装5套，共计700元。

12.2020年4月22日，被告人乔×1以每套100元的价格，卖给麻更儿（身份不详）巴拿马汾酒20年包装20套，共计2000元。

案发后，被告人乔×1自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，查获尚未销售伪造的注册商标标识95897件，属未遂。

原判决认定上述事实的主要证据有：物证有外箱、底座、顶面纸等，书证到案经过、物品扣押清单、扣押胶粘带照片、山西杏花村汾酒集团有限责任公司和山西杏花村汾酒厂股份有限公司出具的证明、涉案财物去向情况说明、现场查扣照片、涉案外箱、底座等照片、营业执照复印件、商标注册证、行政强制措施决定书，证人高×、乔×2、贺×、武×、张×等人的证言，被告人乔×1的供述和辩解，辨认笔录、检查笔录、侦查实验笔录，现场视频光盘等。

原判决认为，被告人乔×1违反商标管理法规，销售伪造的注册商标标识，非法经营数额达70725元，销售他人伪造的两种以上注册商标标识数量达95897件，情节严重，其行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。

被告人乔×1案发后能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，未销售商标标识95897件属未遂，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。

综上，原判决依照相关法律的规定，判决如下：1.被告人乔×1犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四万五千元。

2.未随案移送的42度金奖汾酒外箱56个、42度金奖汾酒底座500个、顶面纸600张、面纸800张、盖子3600个、手提袋300个、瓶子100个、加工过的外箱、盒180个、42度巴拿马汾酒外箱8个、42度巴拿马汾酒底座90个、42度巴拿马盖子2000个、42度巴拿马汾酒手提袋300个、42度巴拿马卡扣24000个、42度巴拿马汾酒瓶子250个、42度巴拿马汾酒面板1000个、青花20年53度外箱68个、青花20年53度盖子200个、53度金奖汾酒面纸400张、42度青花20年外箱59个、42度青花20年顶面纸2800张、42度青花20年面纸700张、42度青花20年盖子350个、42度青花20年瓶子220个、42度青花20年手提袋500个、青花汾酒30年外箱60个、青花汾酒30年面纸800张、青花汾酒30年盖子900个、青花汾酒30年卡扣2400个、青花汾酒30年手提袋150个、48度青花汾酒（30）外箱20个、48度青花汾酒（30）瓶子50个、48度青花汾酒（30）新包装顶面纸2000张、48度青花汾酒（30）旧包装顶面纸1800张、48度青花汾酒（30）面纸600张、42度青花汾酒（25）外箱36个、42度青花汾酒（25）顶面纸650张、42度青花汾酒（25）盖子600个、42度青花汾酒（25）手提袋600个、42度青花汾酒（25）成套包装2箱、42度青花汾酒（25）面板1500个、42度青花汾酒（25）底座内板1500个、53度青花汾酒（30）850ml70张、53度青花汾酒（30）三围面纸70张、二维码防伪标盒顶1239个、成套包装机（调速胶水机）2台，依法予以没收。

上诉人乔×1的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判决认定的非法经营数额未全部查证属实；

2.尚未销售的商标标识数量存在重复计算问题；

3.乔×1主动投案自首，自愿认罪，犯罪情节较轻，请求适用缓刑。

经审理查明，原判决认定上诉人乔×1非法加工销售汾酒系列成套包装的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人乔×1未提出新的证据，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。

本院认为，上诉人乔×1违反国家的商标管理制度，非法加工销售汾酒系列标识，其行为确已构成销售非法制造的注册商标标识罪，且属情节特别严重的情形。

由于其意志以外的原因，大部分伪造的汾酒标识尚未销售，系犯罪未遂，且能主动自首，依法可以从轻或减轻处罚。

关于上诉人乔×1及其辩护人所提非法经营数额未全部查证属实的意见，经查，原判决确认的非法经营数额有查获的销售记录、出库单及乔×1的供述所证实；

所提尚未销售的商标标识数量存在重复计算的意见，经查，原判决确认的尚未销售的商标标识“件”数，系依照相关司法解释确定；

所提请求适用缓刑的意见，原判决根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，对其确定的刑罚及刑罚执行方式适当。

故上诉人乔×1的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

综上，原判决认定事实清楚，量刑适当，但上诉人乔×1非法加工销售两种以上注册商标标识数量在5万件以上，属情节特别严重的情形，原判决认定为情节严重不当，依法应予纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。