河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民初66号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：刘侃侃，上海市协力（郑州）律师事务所律师。

被告：永城市蒋口镇恒星超市，经营场所永城市蒋口镇蒋河口集。

经营者：冯洋，男，1990年9月7日出生，汉族，住河南省永城市。

被告：许昌红威食品有限公司，住所地许昌市建安区五女店镇工业园区。

法定代表人：杨子良，总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：陈芳芳，河南三兵律师事务所律师。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）与被告永城市蒋口镇恒星超市（以下简称永城恒星超市）、许昌红威食品有限公司（以下简称许昌红威公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告河北养元公司委托诉讼代理人刘侃侃、被告永城恒星超市、许昌红威公司共同委托诉讼代理人陈芳芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

河北养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵权；

2.判令二被告赔偿原告经济损失共计50万元；

3.原告为制止侵权行为所支付的合理费用由二被告承担；

4.诉讼费用由二被告承担。

事实与理由：原告系中国核桃饮品行业的先行者，是集研发、生产、销售于一体的大型核桃饮品制造企业，目前拥有多处加工生产基地，年综合产能已达150万吨，先后主导、参与起草了核桃乳饮料行业标准、国家标准，是业内率先通过ISO22000食品安全管理体系认证和ISO9001质量管理体系认证的企业。

在二十年的经营过程中，原告先后荣获多项殊荣。

原告系“养元”系列商标、“六个核桃”系列商标的权利人，其生产的“六个核桃”系列产品质量口感俱佳，广受消费者赞誉。

“养元”商标和“六个核桃”商标是被国家工商行政管理总局认定的驰名商标。

“养生智汇”六个核桃是原告为适应消费者需求而推出的产品，亦系原告持有的注册商标。

永城市工商局接到群众投诉，发现永城恒星超市销售侵害原告商标权的产品。

永城市工商局调查发现永城恒星超市共采购侵权产品43件，采购价为25元/件，出售价为30元/件，侵权产品系许昌红威公司生产，由销售人员上门推销。

永城市工商局认定永城恒星超市的行为侵害原告商标权，并对其作出行政处罚。

永城恒星超市、许昌红威公司的行为造成消费者的混淆，扰乱了市场，损害了原告产品的声誉，侵害了原告的商标权。

永城恒星超市辩称，我方的销售是合法取得的，本身没有分辨能力和法律意识，是2018年1月9日进货，2018年1月11日被查处的，故未进行实际销售行为。

自永城工商局作出处罚后已经停止了销售行为，且可以提供商品来源信息，故我方不应承担侵权责任。

许昌红威公司辩称，我方与原告所售商品包装明显不一样。

我方在2018年4月已经停止涉案产品的试销，并召回已售出的产品，且原告已在重庆法院起诉，我方已经作出赔偿。

本案不是基于新的事实行为产生，故请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据2第758372号“YANGYUAN及图”商标注册证公证书、证据3商标局关于认定“YANGYUAN及图”商标为驰名商标的批复公证书、证据4第5127315号“六个核桃”商标注册证公证书、证据5商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复公证书、证据6第15440904号“养生智汇”商标注册证公证书、证据7系2018年“六个核桃”产品宣传海报。

永城恒星超市、许昌红威公司对该组证据的真实性无异议，对其关联性有异议。

经审查，该组证据证明原告是该些商标的权利人，与原告诉讼理由具有关联性，能够达到其证明目的，本院予以采信。

2.原告提交的证据8中国饮料工业协会出具的“六个核桃”饮料2013年、2014年产销量排名证明公证书、证据9河北省著名商标公证书、证据10河北省名牌产品公证书、证据11系2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书公证书、证据12原告所获荣誉证书公证书、证据13中国工商报公证书。

永城恒星超市、许昌红威公司对该组证据的真实性无异议，对其关联性有异议。

该组证据是原告取得的荣誉，是对其知名度和显著性的印证，与原告诉讼理由具有关联性，本院予以采信。

3.原告提交的证据14系2016年央视《挑战不可能》第二季播放截图公证书、证据15系2017年江苏卫视《最强大脑》第四季播放截图公证书、证据16系2011年—2017年广告合同公证书、证据17系“2018年CCTV国家品牌计划-行业领跑者”项目授权公证书、证据18系“2018年CCTV国家品牌计划-行业领跑者”项目广告投放合同公证书。

永城恒星超市、许昌红威公司对该组证据的真实性无异议，对其关联性有异议。

该组证据证明原告投入了巨额资金进行品牌宣传推广，可互相印证，能够达到其证明目的，本院予以采信。

4.原告提交的证据19永工商处字[2018]53号行政处罚决定书及所附材料，拟证明永城恒星超市侵害原告“养生智汇”商标的行为，侵权产品由许昌红威公司制造。

经审查，该证据加盖有永城市工商行政管理局印章，且在笔录部分有永城恒星超市经营者冯洋签字，与原告诉讼请求具有关联性，本院予以采信。

5.原告提交的证据20系许昌红威公司在3家网站的宣传页面。

许昌红威公司认为该宣传页面上并无核桃花生露。

经审查，该证据为许昌红威公司的宣传网页，原告未提交其他证据与之相印证，其证明效力不足，本院不予采信。

6.原告提交的证据21系“养元六个核桃”饮品发票。

永城恒星超市、许昌红威公司认为该证据只能证明原告产品的销售价格，不能证明成本及批发价。

该证据与原告诉讼请求具有关联性，本院予以采信。

7.原告在庭审中提交的产量估算表和侵权后果估算表，拟证明原告因被侵权所受到的损失。

该证据为原告单方面制作，缺乏其他有效证据相印证，其证明效力不足以达到其证明目的，本院不予采信。

8.许昌红威公司提交的第一组证据为民事起诉状、（2018）成证内经字第7166号公证书、“核桃花生露”照片、调解笔录，拟证明原告于2018年6月14日已在重庆市渝北区人民法院起诉许昌红威公司核桃花生露商标侵权，双方就赔偿事宜已达成调解并赔偿到位。

原告对该证据的真实性无异议，对其关联性有异议。

该证据为河北养元公司与许昌红威公司就重庆一案达成的调解，对本案不具有约束力，不能达到其证明目的，本院不予采信。

9.许昌红威公司提交的第二组证据为民事起诉状、照片两张、（2018）宁钟证经内字第3918号公证书、调解协议，拟证明河北养元公司于2018年6月20日在南京市中级人民法院起诉许昌红威公司核桃花生露商标侵权，双方达成调解协议，就该产品侵犯商标权的行为再无其他争议，且本案涉案产品生产销售时间均在2018年6月之前。

原告对该证据的真实性无异议，对其关联性有异议。

该证据为河北养元公司与许昌红威公司就南京一案达成的调解，对本案不具有约束力，不能达到其证明目的，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：河北养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料、罐头；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

河北养元公司经核准变更为第758372号“YANGYUAN及图”商标的注册人，该商标于2010年10月8日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

河北养元公司系第5127315号“六个核桃”商标的注册人，核定使用商品（第32类），包括：无酒精果汁；

无酒精饮料；

杏仁乳（饮料）；

植物饮料；

豆类饮料；

水果饮料（不含酒精）；

豆奶（截止），注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。

2015年6月5日，“六个核桃”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

河北养元公司系第15440904号“养生智汇”商标的注册人，核定使用商品/服务项目第32类，包括：啤酒；

无酒精果汁；

花生乳（无酒精饮料）；

无酒精饮料；

杏仁乳（饮料）；

无酒精果茶；

以蜂蜜为主的无酒精饮料；

植物饮料；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

饮料制作配料（截止），注册日期2016年6月21日，有效期至2026年6月20日。

2018年2月23日，永城市工商行政管理局作出对永城市蒋口镇恒星超市（冯洋）经销侵犯“养生智汇”注册商标专用权核桃花生露行为的处罚决定，行政处罚决定书载明：永城恒星超市于2018年1月9日，以25元/件的价格从一上门推销的供货人员处购进许昌红威公司生产的“红威红世家”核桃花生露43件，后以30元/件的价格在其经营场所待售，违法经营额1290元。

永城恒星超市经销的上述核桃乳外包装箱及瓶体上都标注有“养生智慧”字样，且字样显著突出，图案同河北养元公司生产的“养生智汇”核桃乳近似，且“慧”同“汇”音相同，使人误认为该核桃花生露就是“养生智汇”核桃乳。

“养生智汇”核桃乳已被河北养元公司申请商标注册，永城恒星超市经销的上述核桃乳属于侵犯他人注册商标专用权商品。

永城市工商行政管理局对永城恒星超市作出如下处罚：1、责令立即停止侵权行为；

2、没收侵犯“养生智汇”注册商标专用权核桃花生露43件（1×248ml×16罐）；

3、罚款4000元。

永城恒星超市在收到该行政处罚决定书后未申请行者复议或提起诉讼。

另查明，永城恒星超市系个体工商户，经营者冯洋，注册日期为2012年11月16日，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）烟酒百货零售。

许昌红威公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2001年11月29日，经营范围为饮料、果味水、罐头、植物蛋白、碳酸饮料、酒类的生产、销售。

本院认为，关于永城恒星超市、许昌红威公司的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权的问题。

第一，河北养元公司系第758372号“YANGYUAN及图”商标、第5127315号“六个核桃”商标、第15440904号“养生智汇”商标的注册人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，原告在经核准的商标使用范围内享有商标的专用权。

第二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，永城恒星超市所售涉案产品是植物蛋白饮料，与河北养元公司享有的第5127315号“六个核桃”商标、第15440904号“养生智汇”商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。

永城恒星超市所售涉案商品的“养生智慧”字样与河北养元公司“养生智汇”商标在文字的字形、读音及图形构图均相似，容易使消费者造成混淆。

该侵权事实已被永城市工商行政管理局作出的永工商处字[2018]53号行政处罚决定予以确认。

因此，永城恒星超市所售涉案产品为侵犯原告注册商标专用权的商品，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，即销售侵犯注册商标专用权的商品的。

第三，永城市工商行政管理局作出的永工商处字[2018]53号行政处罚决定书载明，永城恒星超市所售涉案商品是由许昌红威公司生产的。

另外，在现场笔录第二页中载明，涉案商品外包装箱及罐体上标注有生产商：许昌红威食品有限公司。

以上信息均指向许昌红威公司，在庭审中，许昌红威公司没有否认该事实，也未提供有效证据证明涉案商品不是其生产，因此，永城恒星超市所售涉案商品系许昌红威公司生产。

许昌红威公司作为涉案商品的生产者，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，即未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

综上，永城恒星公司、许昌红威公司的行为均侵犯了河北养元公司的注册商标专用权。

关于永城恒星超市、许昌红威公司如何承担侵权责任的问题。

永城恒星超市、许昌红威公司侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

永城恒星超市和许昌红威公司在主观上没有共同侵权的故意，应根据其侵权行为各自承担相应的侵权责任。

首先，永城恒星超市能否免除赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵害注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，故免除民事赔偿责任必须具备两个条件，即：主观上不知道所销售的商品为侵害商标专用权的商品；

销售的商品有合法来源并能说明提供者。

本案中，永城恒星超市对所销售商品的合法来源并未尽到审慎的注意义务，不符合免除赔偿责任的法定条件，应当承担赔偿原告损失的民事责任。

其次，关于赔偿数额如何确定的问题。

鉴于河北养元公司未举证证明其因二被告侵权所受实际损失及二被告因侵权所获利益，本院综合考虑原告商标知名度和市场影响力、侵权行为的性质和情节、原告为维权所支付的相关费用等因素，对赔偿数额予以酌情确定。

永城恒星超市系个体经营，销售规模不大，本院酌定其赔偿原告5000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）；

许昌红威公司系有限责任公司，进行被诉侵权产品的生产和销售，本院酌定其赔偿原告100000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告永城市蒋口镇恒星超市、许昌红威食品有限公司立即停止侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司注册商标专用权的行为；

二、被告永城市蒋口镇恒星超市于判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）5000元；

三、被告许昌红威食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）100000元；

四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元,由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担6952元，被告永城市蒋口镇恒星超市负担88元，被告许昌红威食品有限公司负担1760元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。