文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民初301号原告：翟红军，男，汉族，住连云港市海州开发区。

委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。

被告：睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房，经营场所睢宁县新市步行街。

经营者：程建松，男，汉族，住江西省抚州市资溪县。

委托诉讼代理人：李允紧，江苏达谕律师事务所律师。

原告翟红军诉被告睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房（以下简称程记万千蛋糕房）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月4日组织双方当事人进行证据交换，并于当日公开开庭进行了审理。

原告翟红军的委托诉讼代理人朱晓冬，被告程记万千蛋糕房的委托诉讼代理人李允紧到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原告翟红军向本院提出诉讼请求，请求判令被告程记万千蛋糕房：1、停止侵犯原告第1096364号“”、第21990940号“万千”注册商标专用权，不得在商品包装、商品标贴上使用“万千”、“萬仟”字样；

2、在江苏省省级报纸上公开赔礼道歉；

3、赔偿原告经济损失10万元及合理支出7000元；

4、承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告是江苏万千食品投资有限公司的董事长，拥有第1096364号“”商标和第21990940号“万千”商标。

由于多年来的生产经营，“万千”、“”商标在全国范围内形成重大影响和知名度，企业也获得许多荣誉，在全国范围内拥有多家直营店和加盟店。

被告在睢宁县中央步行街店进行食品生产、销售，其未经原告许可，在食品外包装、商品标贴以及收银小票上使用“万千”糕饼、“萬仟”字样，侵犯了原告的商标专用权。

原告对被告的侵权行为进行了保全证据公证，并委托律师进行维权诉讼，共计支出合理开支7000元。

为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告程记万千蛋糕房答辩称：1、根据商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，涉案“”商标是由文字、字母、图形三要素构成的组合商标，三要素的单独或分开使用不应视为对该注册商标的使用，而原告的现有证据只能证明其经营过程中使用了“万千”、“萬千”标识，无法证明其实际使用了涉案“”商标，故即使构成侵权，被告也不承担赔偿责任。

2、“悦品万千”系注册商标，申请时间早于“万千”商标，且该商标本身也不会与“万千”商标产生混淆，故被告经许可使用“悦品万千”商标的行为不构成对“万千”商标的侵犯。

3、根据商标法规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

“万千”一词本身有固定含义，用于描述事物所显现的方面众多，并非原告臆造或独创，任何人均可在上述含义内使用“万千”。

本案中，被告使用“万千”旨在向消费者描述店内产品品种和口味多样，属正当使用，不应认定为侵权；

且在原告获得“万千”商标前，“悦品万千”商标已经获准注册，被告在使用“悦品万千”商标时用其中的“万千”二字描述产品特征，具有正当性。

4、被告已经停止使用涉案产品包装，原告要求停止侵权无事实基础；

且商标权是财产权，不涉及人格利益，原告要求赔礼道歉无法律依据。

5、原告诉请赔偿10万元明显缺乏事实及法律依据。

经查，涉案商标是“瑞美尔特”的子品牌，“瑞美尔特”曾于2014年因大量发行会员卡后接连关门、侵害了大量消费者的权益而声誉受到很大影响，其名下的“万千”糕饼市场声誉也受到波及，鉴于涉案商标本身的商誉不高，被告主观上不存在“搭便车”的故意；

被告销售的蛋糕产品具有时效性，一般当天生产、当天销售，消费群体仅能辐射附近小区的居民，即使侵权，也不会影响原告开设店铺地区的消费者，且原告并未在睢宁开设分店，被告在睢宁经营不会给原告造成损失；

被告销售的产品价格较低，多为5元、8元，至多不过十余元，扣除成本后，利润微薄；

被告的销售期限仅为两个月。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有争议的证据，本院认证如下：1、对原告提供的万千食品直营店目录、品牌加盟手册、企业十周年辉煌与梦想宣传册，系原告任法定代表人的江苏万千食品投资有限公司单方制作，被告对其真实性提出异议，本院对其真实性不予确认。

2、对原告提供的特许加盟合同书，特许人并非原告或江苏万千食品投资有限公司，原告亦未提供证据证明其与本案的关系，且经营主体、经营场所面积、经营地点等可能会影响特许加盟费用的计算，原告仅提供一份特许加盟合同尚不足以证明其特许经营费用收费标准为单店5年15万元。

3、对原告提供的产品包装照片，被告对其真实性提出异议，认为拍摄时间无法确认，经当庭查看原告代理人手机，显示拍摄时间为2019年4月4日，本院对该组照片真实性予以确认，对其证明目的，将在本院认为部分予以评判。

4、对被告提供的人民网、凤凰网、大苏网、南通市民论坛帖子，系网页打印件，原告对其真实性提出异议，本院对其真实性不予确认，且上述帖子内容主要涉及“瑞美尔特”品牌，与涉案商标无直接关联。

5、对被告提供的如皋贴吧、赣榆贴吧、东海网友吧帖子，系网页打印件，原告对其真实性提出异议，本院对其真实性不予确认，且个别消费者的评价内容尚不足以证明万千蛋糕在消费者中的口碑较差。

根据本院确认的证据及双方当事人的陈述，本院查明以下事实：1997年9月7日，南通万利发集团有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册第1096364号“”商标，核定使用商品为第30类：咖啡饮料，蛋糕，面包，西点，西饼，小包子，盒饭，糖果，薄荷糖，豆制品，注册有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日，后经核准续展至2027年9月6日。

2017年1月6日，原告经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准受让了上述商标。

2018年2月14日，原告经商标局核准注册第21990940号“万千”商标，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶饮料（香草味）；

甜点慕斯（甜食）；

面包；

蛋糕；

月饼；

粽子；

糕点，注册有效期限自2018年2月14日至2028年2月13日。

2018年8月7日，原告的委托代理人王亚兰向江苏省连云港市连云港公证处（以下简称连云港公证处）申请办理购买取证的保全证据公证。

2018年8月9日，公证员王某、公证人员马某陪同王亚兰来到位于睢宁县中央步行街××一家店铺（门头上有“悦品万千”等字样的招牌）。

王亚兰以普通消费者的身份在该店购买了一袋原味吐司面包及一袋一口酥（外包装上有“萬仟”字样），付款17元后索取机打购物小票，店内服务人员表示机器故障无法打印小票，应王亚兰要求，服务人员手写一份购物小票当场交付王亚兰。

现场所购食品和手写购物小票均交由公证人员控制和保管。

公证员王某使用其本人手机对上述商家的门头、门头周边、购物小票及现场所购食品封入公证处专用档案袋的过程进行了拍照。

2018年10月16日，连云港公证处出具（2018）连港证经内字第5346号公证书，对上述公证的事实予以了确认。

根据公证书所附照片显示，自取证地点获取的手写购物小票落款为“万千糕饼”，原告主张该种使用方式侵犯了其“万千”注册商标专用权；

在取证地点购买的一口酥产品包装袋上标注有“”标识，原告主张侵犯了其“”注册商标专用权。

庭审中，原告提供了五款产品包装的照片，拟证明其正在使用的产品包装上印制有涉案“”注册商标。

另查明，原告为本案诉讼支出公证费2000元、律师费5000元。

又查明，被告成立于2011年7月4日，系程建松经营的个体工商户，经营场所位于睢宁县××市步行街，经营范围为预包装食品、散装食品批发兼零售。

第21177686号“悦品万千”商标的注册人为案外人程发兵，核定使用商品类别为第30类，包括茶；

蜂蜜；

咖啡；

糖；

谷类制品；

以谷物为主的零食小吃；

茶饮料；

调味品；

糕点；

冰淇淋，注册有效期限自2017年11月7日至2027年11月6日。

经原、被告双方当庭确认，本案的争议焦点为：1、被告是否侵犯了涉案注册商标专用权；

2、如构成侵权，应如何承担侵权责任。

本院认为：一、关于被告是否侵害了涉案注册商标专用权。

原告经核准受让取得了第1096364号“”商标，并经核准注册了第21990940号“万千”商标，且上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。

未经原告许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯其注册商标专用权的行为。

本案中，被告在购物小票上突出使用了“万千”字样，与涉案第21990940号“万千”注册商标构成相同；

在其产品包装袋上突出标注了“”标识，与涉案第1096364号“”注册商标构成相同，且被告从事的是糕点、面包行业，属于涉案注册商标核定使用的商品范围，应认定被告的上述行为侵犯了涉案注册商标专用权。

被告抗辩称其经许可使用“悦品万千”注册商标，使用其中的“万千”二字系对商品种类、口味、数量的描述性使用，具有正当性，不构成侵权。

本院认为，“悦品万千”和“万千”均系经核准注册的商标，为了避免市场混淆，市场经营主体应规范使用各自的注册商标。

被告作为面包糕点行业的从业者，应当知晓“万千”商标，其没有规范使用“悦品万千”注册商标，而是突出使用了其中的“万千”标识，改变了“悦品万千”注册商标的显著特征，与原告享有专用权的“万千”注册商标构成相同商标，超出正当使用的范畴，具有识别来源的客观效果，容易导致相关公众误认为其产品来源于原告或与原告存在许可使用、关联企业等特定关系，侵害了原告的注册商标专用权，故对被告的该项答辩意见本院不予采信。

二、关于被告应如何承担侵权责任。

被告实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告抗辩称现有证据无法证明原告近三年实际使用了涉案“”商标，因此即使构成侵权，被告也不承担赔偿责任。

对此，本院认为，根据原告提供的代理人于2019年4月4日用手机拍摄的产品包装照片，多款产品包装上使用了涉案“”注册商标，此种将商标使用于商品包装上的行为属于商标的使用行为，被告的此项抗辩不能成立，本院不予采信。

关于赔偿数额，鉴于原告未举证证明其因被告的侵权行为所造成的损失或被告因侵权行为的获利，其提供的现有证据亦不足以确定涉案注册商标的许可使用费，且原告当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额，本院综合考虑涉案商标的声誉、被告的主观过错程度、实施侵权行为的性质、情节、方式、影响范围、原告为维权支出的合理开支等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计20000元。

至于原告请求判决被告在江苏省省级报纸上公开赔礼道歉的诉请，鉴于商标权系财产性质的权利，且原告并未提供证据证明涉案侵权行为严重损害了涉案商标的商誉，故对原告的该项诉请，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定，判决如下：一、被告睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房于本判决生效之日起立即停止侵犯原告翟红军第1096364号“”、第21990940号“万千”注册商标专用权的行为；

二、被告睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟红军经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20000元；

三、驳回原告翟红军的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2440元，由原告翟红军负担440元，被告睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。

江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；

帐号：10×××75。