福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1359号 上诉人（原审被告）：永泰县城峰镇凯捷五金水暖店,经营场所福建省福州市永泰县城峰镇洋亭路云山蓝郡店**。
经营者：邱功庭，男，1977年11月24日出生，汉族，住福建省永泰县。
被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**。
法定代表人：刘峰，总经理。
委托诉讼代理人：朱玲慧、刘柳，福建熹龙律师事务所律师。
上诉人永泰县城峰镇凯捷五金水暖店（以下简称凯捷五金水暖店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初905号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
凯捷五金水暖店上诉请求：1.依法撤销（2019）闽01民初905号民事判决第一、二项，改判驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求；
2.本案一审、二审的诉讼费均由肇庆浩宏公司承担。
事实和理由：（一）一审事实认定错误。
肇庆浩宏公司申请证据保全公证的时间是2015年11月23日，公证处完成取证的时间是2015年12月24日，在不存在不可抗力、补充证据等情况下，却在2016年11月29日才出具公证书，违反了《公证程序规则》第三十五条的规定，属公证程序违法，该公证书不应作为证据予以采纳，故本案无证据证实上诉人存在侵权行为。
且本案公证保全过程中拍摄的照片并没有上诉人销售涉案侵权产品的具体情况，也未拍摄店员出售该产品的照片，都不能证实上诉人存在侵权的行为。
（二）一审适用法律错误。
即使假设上诉人存在商标侵权行为，本案也过了诉讼时效，肇庆浩宏公司丧失了胜诉权。
肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请证据保全公证，表明其在此之前就已经知道了侵权事实及侵权人，而本案是2019年4月10日才提起的诉讼，早已过诉讼时效。
虽然肇庆浩宏公司于2018年11月5日向一审法院就涉案侵权行为提起过诉讼，但其在起诉材料未送达上诉人时就已撤回起诉，并不能引起诉讼时效的中断。
一审法院认定诉讼时效中断属适用法律错误。
肇庆浩宏公司辩称，（一）本案公证书公证事实真实客观，仅存在超期出具这一点瑕疵，但并不影响公证书的证明效力，依法应当作为认定事实的依据。
1.《公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条规定的目的在于保证公证效率，《公证法》及《公证程序规则》不仅没有规定超出期限后作出的公证书无效，相反，还规定了“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”。
由于福建省侵权商户有一千多户，涉案数量众多，公证机构需要对商户信息、取证地点逐一进行审查，并根据公证机构的自身状况合理调配人力资源、时间资源，势必会耗费大量的时间，要求公证机构必须在15日内出具所有的公证书不仅存在客观上的履行不能，而且片面追求时间也不利于保证公证质量、不利于规范公证活动，应当给予公证机构适当的延长期。
2.由于公证处是法律授予公证权的机构，除非有证据证明相反事实或者公证程序存在严重瑕疵导致公证事项可能失实的情形外，不宜轻易否定公证书的效力。
本案公证的事实除有公证书的描述性记载外，还有公证员取证过程中全程工作记录、现场取证并封存的侵权商品以及商户出具的购买凭证，具有较高的客观性、真实性，其证明力依法应当采纳。
3.涉案公证书内容合法、正确，仅存在超过限期出具的情形，没有出现无法补办或者严重违反公证程序的情形。
该公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶的全过程，证据保全所取得的玻璃胶、收款收据、名片均为密封封存，公证事实真实客观，公证程序合法有效。
（二）本案尚未超过诉讼时效。
根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。
故本案诉讼时效自浩宏公司于2018年11月5日向法院起诉之日起便已中断，是否送达上诉人并不影响诉讼时效的中断。
综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.凯捷五金水暖店立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；
2.凯捷五金水暖店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；
3.本案诉讼费用由凯捷五金水暖店承担。
一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“ ”图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。
上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。
2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。
2016年5月，广东省著名商标评审委员会向肇庆浩宏公司出具《广东省著名商标证书》，认定第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“ ”图形商标为著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日（第一次认定时间2013年1月17日），认定商品：玻璃粘合剂。
2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人许艳、蔡志安向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。
2015年12月24日，蔡志安在该公证处公证人员的监督下，来到福建省永泰县旁边，香米拉酒店附近，入口标有“凯捷五金水暖店”字样的店铺中，以普通消费者身份在该店购买了价格为12元的玻璃胶一瓶，获得该店铺出具的《凯捷五金店收款收据》一张以及名片一张。
购买结束后，公证员将所购物品及取得的材料寄回公证处。
待上述公证人员回到公证处查看并签封后寄回蔡志安指定的地点。
公证人员某上述过程进行了拍照。
2016年11月29日，厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第61747号公证书对上述过程予以证实。
审理中，肇庆浩宏公司提交了由公证处封存的实物，经确认封条完整后，当场拆封该实物，内有一红色塑料袋，一张名片、一瓶JH-378型号的千里马牌玻璃胶及一张《凯捷五金店收款收据》。
实物与（2016）厦鹭证内字第61747号公证书所附照片显示的封存物品一致。
经比对，上述玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“ ”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。
肇庆浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。
另查明，凯捷五金水暖店系个体工商户，注册日期为2015年11月10日，经营范围为五金、水暖零售，经营者为邱功庭。
还查明，2018年11月，肇庆浩宏公司曾就本案纠纷向一审法院提起诉讼，后又撤回起诉。
本案中，肇庆浩宏公司主张支出律师费2000元及公证费用，但仅提交了一份委托代理合同和公证费发票复印件作为凭证。
一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号“ ”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，肇庆浩宏公司的商标专用权应受我国商标法的保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；
销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，被控侵权产品使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与涉案商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，肇庆浩宏公司能够合理说明凯捷五金水暖店所销售的玻璃胶与正品的不同之处，凯捷五金水暖店未举证证实其所销售的产品系正品的情况下，可以认定该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。
凯捷五金水暖店销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其实际损失或凯捷五金水暖店的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，依照商标法第六十三条第三款的规定，综合考虑凯捷五金水暖店侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定凯捷五金水暖店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计6000元。
另根据《中华人民共和国民法总则》和《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，至2017年10月1日诉讼时效期间尚未满二年的，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。
结合查明的事实，肇庆浩宏公司知道权利受到侵害的时间虽然在2015年11月23日，但是被诉侵权行为一直持续到2015年12月24日本案公证保全时，根据《中华人民共和国民法总则》有关诉讼时效的规定，肇庆浩宏公司于2018年11月第一次向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。
肇庆浩宏公司起诉后，本案纠纷诉讼时效中断，2018年11月7日因肇庆浩宏公司撤回起诉，本案诉讼时效期间重新计算。
综上，凯捷五金水暖店关于本案已过诉讼时效的抗辩，依据不足，不予采纳，其合法来源抗辩，证据不足，一审法院亦不予支持。
凯捷五金水暖店应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、永泰县城峰镇凯捷五金水暖店应于判决生效之日起立即停止销售侵犯肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号“ ”注册商标的商品的行为；
二、永泰县城峰镇凯捷五金水暖店在应于判决生效之日起十日内一次性赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计6000元；
三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担210元，由永泰县城峰镇凯捷五金水暖店负担90元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。
公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；
公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。
”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”本案中，上诉人对厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61747号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。
因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。
根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处的监督下，以普通消费者的身份在上诉人处以购买的方式获得被诉侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，以及《收款收据》、名片各一张。
以上事实足以认定上诉人销售被诉侵权的玻璃胶产品。
经比对，被诉侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。
上诉人销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。
因此，上诉人认为涉案公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为的存在以及本案与其无关的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。
”肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请公证保全证据时称发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯其商标权利的产品，表明其在此时便知道或应当知道上诉人存在涉案侵权行为，本案诉讼时效应从2015年11月23日起算。
《中华人民共和国民法总则》施行之日，本案诉讼时效期间尚未满两年，根据前述规定，本案应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。
《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。
”前述规定表明，权利人提起诉讼导致诉讼时效中断的并不以诉讼材料送达相对方为前提。
从本案查明的事实可知，肇庆浩宏公司曾就涉案侵权行为以上诉人为被告于2018年11月7日向一审法院提起诉讼后又撤回起诉，根据前述规定，本案诉讼时效自2018年11月7日中断，并从该案民事裁定书生效后重新计算三年，所以肇庆浩宏公司于2019年4月10日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
上诉人有关本案超过诉讼时效、肇庆浩宏公司丧失胜诉权、一审适用法律错误等上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。
综上所述，永泰县城峰镇凯捷五金水暖店的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由永泰县城峰镇凯捷五金水暖店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 伟 审 判 员 林培阳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年九月十六日 法官助理欧群山 书 记 员 江 菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。