中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再179号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南成益置业有限公司。

住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路北心怡路**楼******。

法定代表人：李清芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李笑东，北京市博圣律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：赵燕东，该局审查员。

再审申请人河南成益置业有限公司（以下简称成益公司）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2540号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年6月18日以（2019）最高法行申2978号行政裁定提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

成益公司申请再审称，引证商标已于2018年5月13日被原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）撤销，早于二审判决的作出时间（2018年7月31日），即在二审判决作出前，引证商标已归于无效，不再构成诉争商标的在先权利障碍，诉争商标应当予以初审公告，二审判决应当改判。

成益公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十条的规定向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，在被诉决定作出时，引证商标为有效的在先商标，故被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，成益公司的诉讼请求和理由不能成立，请求本院维持被诉决定和一、二审判决。

商标评审委员会作出的被诉决定认为，成益公司申请的第20516507号“成及图形”商标（以下简称诉争商标，见附件1）应予驳回。

因为该商标与第4594887号商标（以下简称引证商标，见附件2）构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的情形。

成益公司不服，向北京知识产权法院起诉称，1.诉争商标是成益公司根据自身经营范围及业务特点等实际情况所独创，是成益公司的智力成果，具有独创性。

判断商标近似之前应当明晰权利边界，其注册是将公共资源私权化的过程，单一的一个汉字不能被过于强烈地保护其内容，一个汉字的内容也是不能形成特别强的显著性。

因此单一汉字商标更应该比较外观外形，而诉争商标与第4594887号引证商标在整体视觉效果等方面没有任何相似，不构成近似商标，诉争商标与引证商标同时出现在市场上不会引起混淆和误认。

2.引证商标目前处于撤销连续三年停止使用注册商标阶段，其权利状况不稳定，如引证商标被撤销，则本案就不存在在先权利障碍。

诉争商标的注册未违反商标法第三十条规定的情形。

3.引证商标已于2017年5月2日被提出因连续三年不使用而被撤销的申请，请求法院暂缓审理。

综上，请求一审法院撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确、作出程序合法，请求判决驳回成益公司诉讼请求，并判令成益公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明： （一）诉争商标 1.申请人：河南成益置业有限公司 2.申请号：20516507 3.申请日期：2016年7月4日 4.标识 诉争商标 5.指定使用的服务（第36类，类似群：3602;3604-3606；

3608)：不动产出租；

不动产管理；

商品房销售；

经纪；

担保；

受托管理；

不动产经纪；

资本投资；

公寓管理；

公寓出租。

（二）引证商标 1.注册人：长春大成实业有限公司 2.注册号：4594887 3.申请日期：2005年4月11日 4.专用期限至2018年10月20日 5.标识 引证商标 6.核定使用的服务（第36类，类似群：3601-3608）：保险；

银行；

资本投资；

艺术品估价；

不动产代理；

经纪；

担保；

募集慈善基金；

信托；

受托管理。

一审法院经审理认为，鉴于成益公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，一审法院经审查予以确认。

经双方当事人确认，本案一审的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成商标法第三十条所规定之情形。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

本案中，诉争商标为“成及图形”商标，商标整体呈方形图案，由黑色正方形作为背景，中间为白色的“成”字，诉争商标虽经过设计，仍可认读为中文文字“成”。

引证商标亦为“成及图形”，商标整体呈五角星形图案，中间为白色的“成”字，引证商标虽使用繁体字并经过设计，但该繁体字系易识别繁体字，相关公众仍易将引证商标认读为中文文字“成”。

诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫发音等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。

类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。

构成类似服务应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。

本案中，诉争商标指定使用的“资本投资”服务与引证商标核定使用的“银行”等服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。

诉争商标指定使用的“不动产出租；

不动产管理；

商品房销售；

不动产经纪；

公寓管理；

公寓出租”服务与引证商标核定使用的“不动产代理”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。

诉争商标指定使用的“经纪”服务与引证商标核定使用的“经纪”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。

诉争商标指定使用的“担保”服务与引证商标核定使用的“担保”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。

诉争商标指定使用的“受托管理”服务与引证商标核定使用的“受托管理”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。

另外，诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。

因此，若将诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

另外，本案中，成益公司主张引证商标已被提出撤销连续三年停止使用注册商标申请，请求法院暂缓审理。

对此，一审法院认为，截至本案一审判决前，关于引证商标的撤销连续三年停止使用注册商标申请仍在审查中，尚无审查结果，故引证商标仍构成诉争商标注册的权利障碍。

故成益公司关于暂缓审理本案的请求无充分事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，商标评审委员会认定诉争商标在指定使用的服务上已构成商标法第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当、程序合法，成益公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

依据行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回成益公司的诉讼请求。

成益公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，由商标评审委员会重新作出复审决定。

主要上诉理由是：1.引证商标已被提起撤销申请，本案应当中止审理；

2.诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

商标评审委员会服从一审判决。

二审法院经审理查明，一审法院已查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标和引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、成益公司在复审程序中向商标评审委员会提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证，二审法院予以确认。

二审法院经审理认为，参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的不动产出租等服务与引证商标核定使用的不动产代理等服务属于同一类似群，且在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同多有重合，属于相同或者类似服务。

诉争商标与引证商标并存于上述相同或者类似服务上，容易导致相关公众对服务的来源产生混淆或者误认，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。

引证商标仍为有效注册商标，仍然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，不属于必须中止诉讼的情形，故成益公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。

遂依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

再审审查过程中，成益公司向本院提交了如下新证据：商标局于2018年5月13日发布的第1599期商标公告（复印件），欲证明引证商标已被撤销并经公告生效。

国家知识产权局对成益公司提交新证据的关联性、真实性、合法性均予以认可。

本院经审理查明：商标局于2018年5月13日发布的第1599期商标公告记载：引证商标因连续三年不使用被撤销，撤销商品/服务项目为“保险；

银行；

资本投资；

不动产代理；

经纪；

担保；

信托；

受托管理”，目前该商标状态为“无效”。

另查，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张和在案证据所查明的事实，本案的焦点问题是：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”本案中，被诉决定作出之时，引证商标为有效注册商标，诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，商标评审委员会据此作出被诉决定，并无不当；

一审判决据此维持被诉决定亦无不当。

但二审判决作出之前，出现了新的事实，即引证商标已被宣告无效，其不再构成诉争商标予以注册的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

故，本案一、二审行政判决及被诉决定均应撤销。

综上，成益公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终2540号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初113号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第136605号《关于第20516507号“成及图形”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第20516507号“成及图形”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，由河南成益置业有限公司负担。

本判决为终审判决。