山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民初402号 原告：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司。

住所地北京市东城区金宝街临建**。

法定代表人：李昕辉，经理。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

被告：罗庄区鲜入成煮餐饮店。

。

住所地临沂市罗庄区罗庄街道罗六路与双月湖路面交汇南200米路东（湖南崖社区） 经营者：陈茂芝，女，汉族，1989年1月9日出生，户籍地临沂市河**，现住临沂市罗庄区。

委托诉讼代理人：孙文彬，男，汉族，1987年12月31日出生，住临沂市罗庄区，系陈茂芝之夫。

原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司（以下简称鲜鲜唯煮公司）与被告罗庄区鲜入成煮餐饮店（以下简称鲜入成煮餐饮店）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序于2019年9月17日公开开庭进行了审理。

原告鲜鲜唯煮公司的委托诉讼代理人陶雨生、被告鲜入成煮餐饮店及其委托诉讼代理人孙文彬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告鲜鲜唯煮公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即停止侵犯原告第6338578号“”注册商标专用权及不正当竞争的行为(包括但不限于在店招门头、玻璃门、宣传海报、吧台、菜谱、餐具、包装袋、网络订餐平台、字号中等使用“鲜入为煮”“鲜入成煮”字样)；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币10万元；

3、本案的诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告于2007年10月24日申请注册了第6338578号“”商标，且取得了商标专用权，期限自2010年3月28日至2020年3月27日，核准使用商品/服务类别为第43类：自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆等。

原告在千篇一律的重庆、四川火锅等潮流下，自成立时起便致力于打造一款定位“时尚欢乐、美味营养”的港式健康火锅品牌——“鲜入唯煮”火锅，它讲究健康饮食，以“无油无味精”为宗旨，全部采用新鲜食材和营养配料，吃完后锅里一点油都没有，是一年四季都可食用的清淡温补不上火的另类火锅，除了菜品特色、美味之外还突出了别样的文化氛围，更以“自然亲切互动式服务”而成为行业典范，一经推出便广受好评，引领了餐饮界的风尚。

被告位于当地的繁华地带，，地理位置优越客流量大，用餐人数多，其未经原告许可授权，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招门头、店内装潢、宣传海报、菜谱、餐具、网络订餐平台等使用“鲜入为煮”字样，起到了区别商品/服务来源的作用，已构成了商标法意义上对商标的使用。

“鲜入唯煮”字样是原告上述注册商标的显著部分，是原告提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点，被告使用的“鲜入为煮”字样与原告的注册商标相近似，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告突出使用“鲜入为煮”“鲜入成煮”这一行为，容易使消费者产生误认，误认为被告提供的餐饮服务与原告具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，对原告亦构成不正当竞争。

被告鲜入成煮餐饮店答辩称，一、成语“先入为主”耳熟能详，被告以成语为基础，取其谐音，并在工商局注册营业执照，因不懂商标法没有注册商标。

二、被告和原告商标对比，第三个字完全不同，排版造型、颜色都有明显差异。

被告的图标、纸巾盒等是通过淘宝找设计公司设计的，没有参照原告的商标，不会使消费者误认，且原告没有通过任何机构告知被告就直接起诉，要求赔偿，其动机明显。

三、原告店铺在北京，被告在临沂，且原告在山东没有一家分店，不具有影响力，被告不会对原告造成任何经济损失，不会获得任何利益。

四、被告于2018年12月20日成立至今，营业时间较短，在当地没形成影响力，且被告在收到传票的第一时间就注册自己的商标。

五、原告要求被告赔偿10万元没有任何依据。

被告开业至今一直处于亏损状态，未对原告造成损失。

六、被告自开业至今没有一位消费者知道原告的店铺，被告于美团上线，共计收到评价87条，未见一条提到原告，不会对原告构成不正当竞争。

七、原告在广告牌各方面都体现港式火锅，并提出以无油无味精为宗旨，而被告主营重庆红油辣锅，以口味重、辣为根本，经营范围有差异。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.北京市海诚公证处出具的（2019）京海诚内经证字第00347号公证书，拟证明第6338578号注册商标的权利人为原告；

2.山东省聊城市鲁西公证处出具的（2019）鲁聊城鲁西证经字第106号公证书，拟证明被告侵权的事实。

被告对原告提交的证据1无异议，对证据2的质证意见为：原、被告的商标完全不一样，从颜色到排版再到读音都不相似，不会导致消费者混淆。

被告为证明其抗辩主张，向本院提交了如下证据：1.原、被告商标比对图片，拟证明双方商标完全不同；

2.被告的商标来源，拟证明被告没有参照原告的商标，不构成侵权；

3.商标注册申请书，拟证明被告已经对自己的商标“优弘鲜入为煮”申请了注册；

4.被告经营情况数据，拟证明原告要求的赔偿金额无依据；

5.网络截图，拟证明被告对原告并不产生影响，且原告在被告所在地影响力较低。

原告对于被告提交的证据的证明目的均不予认可。

对双方无异议的证据，本院予以认定并收录在卷；

对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2即山东省聊城市鲁西公证处出具的（2019）鲁聊城鲁西证经字第106号公证书，能够证明被告在其鲜入为煮海鲜火锅店门头招牌、店内餐巾盒、餐巾纸、锅体侧面标注使用“鲜入为煮”标识的行为。

被告提交的证据1为双方商标的比对，该证据为被告的抗辩主张，并非民事诉讼法意义上的证据。

被告的证据2意在证明其“优弘鲜入为煮”商标的来源（在淘宝网找案外人设计），本院予以采信；

但至于该证据能否达到其证明目的，将在“本院认为”部分予以阐述。

被告的证据3仅能证明被告已就“优弘鲜入为煮”商标提起注册申请，并不能证明商标局是否核准注册。

被告的证据4为部分网络截图，并不能证明其主张的自开业以来无盈利的主张。

被告的证据5为部分网络截图，亦不能证明其主张。

但证据4、5能够证实被告在其网店的网络订餐平台中使用了“鲜入为煮”字样。

根据原、被告当庭陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下： 2010年3月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第6338578号“”商标，有效期至2020年3月27日，核定使用的商品/服务项目为第43类：“住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆（截止）”。

该注册商标底色为黄色，“鲜入唯煮”四字呈正方形排列，“鲜”“煮”二字为红色，“入”字为黑色，“唯”字为黄色，“鲜”字较大，其余三字被红色方框框入，“煮”字下方的四点水设计为火苗形状。

2019年1月11日，聊城市鲁西公证处接受申请人聊城市东昌府区北斗星企业管理咨询有限公司的申请，指派公证员付秀敏与工作人员高松，跟随申请人的代理人张冬梅指定的参加人亓振远，来到位于临沂市罗庄区××与××处向××米路东的鲜入为煮海鲜火锅店，亓振远通过微信支付消费了258元，取得加盖“罗庄区鲜入成煮餐饮店发票专用章”的山东增值税普通发票一张（发票号码296××××1160）。

高松对该火锅店门头、店内环境、发票及所购物品拍照十一张。

后该公证处出具（2019）鲁聊城鲁西证经字第106号公证书。

该公证书所附照片显示，被告店铺门头招牌标注有“鲜入为煮海鲜火锅”字样，其中“鲜入为煮”标识字体明显较大。

店铺内餐巾盒及餐巾纸、菜品标签、火锅锅体侧面、店内门帘上均标有“鲜入为煮”标识。

该标识“鲜入为煮”四字为横向排列，其中“鲜”字外围有圆形弧线，“煮”字下方的四点水被设计成火苗形状。

原告在“诉讼请求”部分称被告在其吧台、菜谱、包装袋、宣传海报中使用了“鲜入为煮”字样，但并未提交相关证据证明，对此本院不予认定。

原告鲜鲜唯煮公司为2007年8月30日成立的有限责任公司，注册资本10万元，经营范围为“热食类食品制售；

冷食类食品制售；

自制饮品制售，限普通饮品；

预包装食品销售，含冷藏冷冻食品（食品流通许可证有效期至2022年8月16日）。

被告鲜入成煮餐饮店为2018年6月29日成立的个体工商户，经营者为陈茂芝，从业人数3人，资金数额10万元，经营范围为“餐饮服务”。

本院认为，本案争议焦点为：被告是否构成商标侵权；

被告是否构成不正当竞争；

原告主张的赔偿数额应否支持。

原告系第6338578号“”注册商标的专用权人，其商标专用权受法律保护。

将被告鲜入成煮餐饮店在其店铺门头、店内餐巾盒、餐巾纸、菜品标签、火锅锅体侧面及门帘上标注的“鲜入为煮”标识与原告的涉案注册商标向比对：二者“鲜”、“入”、“煮”三个字的字形、字义、读音相同，且“煮”字下方的四点水均设计为火苗形状，“鲜”字均作了突出设计；

原告商标中的“唯”字与被告商标中的“为”字自行、字义不同，但“为”字为多音字，与“唯”的读音存在相同之处。

被告在其网络订餐平台中使用的“鲜入为煮”文字，其中三个字与原告的涉案注册商标相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”根据该规定，将被告使用的“鲜入为煮”标识与原告的“”注册商标进行整体比对及主要部分的比对，以相关公众的一般注意力为标准，容易对二者产生混淆，误以为被告与原告之间存在某种特定联系或存在关联、加盟等关系，从而混淆其提供服务的来源。

虽二者在文字排列、拼音及颜色方面存在区别，但一般消费者不负有审慎的注意义务，不会注意到细节部分。

被告虽辩称其使用的标识为蓝色，与原告的注册商标颜色有明显区别，但其在具体使用中的标识并非蓝色；

且因二者在整体及主要部分构成近似，其颜色及排列的区别并不能构成不近似的抗辩。

被告的经营范围与原告存在重合部分，二者服务类别构成类似。

根据《商标法》第四条第二款、第五十七条第二项的规定，被告的行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯。

《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”被告的字号为“罗庄区鲜入成煮餐饮店”，将该字号中的“鲜入成煮”四字与原告的“鲜入唯煮”注册商标进行整体及主要部分的比对，二者有三个字在字形、字义、读音方面均相同，以普通消费者的一般注意义务，容易导致混淆，或误认为被告与原告存在某种特定联系或存在关联、加盟等关系，从而混淆其提供服务的来源。

因此，被告在其字号中使用“鲜入成煮”的行为，构成对原告的不正当竞争。

综上，原告主张被告应立即停止商标侵权及不正当竞争行为并赔偿损失，证据充分，应予支持。

关于赔偿数额，双方当事人均没有提供证据证明被告侵权所获收益或者被告的侵权给原告造成的损失数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，本院综合考虑被告侵权行为的性质、影响的范围、持续的时间和主观方面过错的程度、原告企业及注册商标的知名度以及为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定为30000元。

对于超出的部分，无相关证据证实，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告罗庄区鲜入成煮餐饮店立即停止侵犯原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司第6338578号注册商标专用权的行为，即立即停止在其店铺门头招牌、玻璃门、店内门帘、餐巾盒、餐巾纸、菜品标签、锅体及网络订餐平台等使用“鲜入为煮”标识的行为；

二、被告罗庄区鲜入成煮餐饮店不得继续在其字号中使用与原告第6338578号注册商标相近似的“鲜入成煮”字样，即在本判决生效后一个月内到工商行政部门办理个体工商户字号变更登记；

三、被告罗庄区鲜入成煮餐饮店赔偿原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

四、驳回原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担1610元，由被告罗庄区鲜入成煮餐饮店负担690元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。