广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1452号上诉人（原审被告）：海丰县梅陇冠丰首饰厂，经营场所广东省海丰县梅陇安步溪北综合楼。

经营者：林景南。

委托诉讼代理人：黄登峰，广东高睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭天玑，广东高睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区莲塘街道国威路莲塘第一工业区****。

法定代表人：吴涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙晓蓉，广东慧驰律师事务所实习律师。

上诉人海丰县梅陇冠丰首饰厂（以下简称冠丰首饰厂）因与被上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2944号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

冠丰首饰厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判冠丰首饰厂赔偿佐卡伊公司合理维权费用67.6元；

2.判令佐卡伊公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定冠丰首饰厂不符合合法来源抗辩主观构成要件“不知道”，系对该要件的认定标准过高和法律理解适用错误。

（一）一审法院认为冠丰首饰厂作为首饰加工行业的从业人员，应该知晓首饰款式设计较大可能存在外观设计专利权的保护，从而进行相关授权审查，否则为未尽合理注意义务而存在主观过错。

按照该观点，冠丰首饰厂需要事先就其所许诺销售、销售的所有产品是否涉嫌侵犯他人专利权逐一进行查证，这既不符合现实，又加重了冠丰首饰厂作为个体户的经营成本。

同时，佐卡伊公司也并未在京东官网旗舰店的经营者信息页和涉案产品详情页上注明其对涉案产品享有专利权。

因此，一审法院对合理来源抗辩主观构成要件“不知道”的认定标准过高，加重了冠丰首饰厂的注意义务。

实际上，是冠丰首饰厂经营者林景南之子购买了涉案产品并利用林景南的网店进行销售，与林景南的加工厂并无任何联系，冠丰首饰厂对涉案产品是未经专利权人许可而制造并销售的产品的事实并非明知或应知。

（二）对于合法来源抗辩主观构成要件“不知道”的证明责任分配问题，最高人民法院在广东雅洁五金有限公司诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷再审案的判决中认为：“一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；

若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的”。

本案中，佐卡伊公司并未证明冠丰首饰厂明知或应知涉案产品属于涉嫌侵犯外观设计专利权产品，但一审法院却认定冠丰首饰厂未尽注意义务、主观上存在过错，这与最高人民法院的裁判观点相悖。

二、一审判决确定的赔偿数额过高，且适用法律错误。

（一）佐卡伊公司以侵害其涉案外观设计专利权为由提起的诉讼约有41起，其中多数案件以涉嫌侵权人按佐卡伊公司的要求进行赔偿，再由佐卡伊公司撤诉的方式结案。

佐卡伊公司存在为取得赔偿而滥用诉权的嫌疑，一审法院未将这一因素纳入考量范围，导致判决冠丰首饰厂承担的赔偿数额过高。

（二）一审法院对冠丰首饰厂合法来源抗辩不成立的认定存在错误，从而导致未按《中华人民共和国专利法》第七十条的规定判决冠丰首饰厂不承担赔偿责任。

但鉴于佐卡伊公司在一审中举证证明其从冠丰首饰厂网店购得了两件涉案产品，佐卡伊公司也确实向冠丰首饰厂支付了购买涉案产品的费用，在佐卡伊公司未能证明其他维权费用及具体数额的情况下，冠丰首饰厂同意仅按照佐卡伊公司购得两件涉案产品所实际支付的67.6元计算本案合理维权费用。

佐卡伊公司未提交答辩意见。

佐卡伊公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.冠丰首饰厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯佐卡伊公司专利权（专利号ＺＬ20163020××××.8）的行为；

2.冠丰首饰厂赔偿佐卡伊公司经济损失及维权合理费用共计100000元；

3.冠丰首饰厂承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：佐卡伊公司是名称“吊坠（蜗牛）”、专利号ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的专利权人，该专利申请日为2016年5月27日，授权公告日为2016年9月7日。

该专利最近一次缴纳专利年费的时间为2018年1月17日。

该外观设计专利的《简要说明》表明：该专利的主要用途为佩戴、装饰；

设计要点为产品的整体形状；

最能体现设计要点的视图为立体图。

国家知识产权局于2016年11月18日作出的《外观设计专利权评价报告》显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

据广东省深圳市南山公证处（2018）深南证字第8091号公证书记载，2018年3月29日佐卡伊公司委托代理人曹岩来到深圳市南山公证处，向该处申请保全证据公证。

在该公证处公证员的监督下，曹岩操作该处的计算机，进入Internet，点击IE浏览器，对该计算机进行清洁性检查，删除浏览历史记录和SSL缓存，随后在浏览器的地址栏内输入https://www.1688.com。

随后，曹岩进行了如下网页浏览和截屏打印操作：在账户登录页面，输入用户名及密码，点击“登录”；

在“交易”页面，查找“已买到的货品”项下“三个月前订单”，查到一笔交易时间为“2017-01-0810:00:28”、订单号为“2975508919329999”的订单，该订单的商品名称亦为“925纯银开口戒指女日韩版潮人如果蜗牛有爱情王子文明星同款戒指”，卖家为“海丰县梅陇冠丰首饰厂”，交易金额为74.60元，收货人为“前台小朱”，收货地址为“广东省深圳市南山区科兴科学园a41703”；

点击查看该笔交易“物流信息”，显示承运人为“中通速递”，货运单号为“768459509682”。

在该份公证书中网页截屏显示，店铺名称为“海丰县梅陇冠丰首饰厂”，显示联系人为“林先生”，经营模式为生产加工。

当庭查验被诉侵权产品封存完好，庭审中出示的证物上张贴一张“申通快递”运单，货运单号为“768459509682”，与公证书记载的货运单号一致。

经当庭比对，佐卡伊公司认为两者构成相同：从主视图看，整体造型为蜗牛形状，主体部分为一中间凸起的圆盘，在圆盘的左下角底部有一尖锐呈三角的凸起设计，在圆盘的中间位置均有呈字母“e”造型的设计，圆盘右侧有两条从圆盘底部并排向上延伸的触须造型，在两触须的顶端有两个并排的圆形设计，且前述字母“e”的延伸尾部均与位于触须顶端左侧的圆形相交汇，在圆盘的顶部两侧均各有一个近似圆形的突起物。

从后视图看，在圆盘的背部均有两个呈正、反交叉造型的字母“z”。

冠丰首饰厂认为专利产品与被诉侵权产品构成近似。

另查，冠丰首饰厂为个体户，经营者为林景南，成立日期是2013年8月2日，经营范围为首饰加工。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

佐卡伊公司是名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。

结合当事人的诉辩意见及庭审调查情况，本案主要审查如下问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、冠丰首饰厂提出的合法来源抗辩是否成立；

四、冠丰首饰厂应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品同为饰品，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

通过整体观察、综合判断，一审法院认为二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

佐卡伊公司指控冠丰首饰厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定佐卡伊公司对此负有举证责任。

根据佐卡伊公司提交的在案证据显示，该网店上展示了名称为“s925纯银开口戒指女日韩版潮人如果蜗牛有爱情王子文明星同款戒指”的产品正面放大图片并标注了相应的价格，依法应认定冠丰首饰厂实施了许诺销售行为。

佐卡伊公司当庭提交的快递包裹上注明的快递单信息与其在“冠丰首饰厂”下单购买的订单信息相吻合，也可证明冠丰首饰厂实际实施了销售行为。

至于制造行为，仅从佐卡伊公司提交的公证书中购买过程、所购货物均无证据证实冠丰首饰厂存在制造行为，仅根据冠丰首饰厂网店上标有“经营范围：首饰加工”不足以证实本案的被诉侵权产品确由其制造，对佐卡伊公司主张冠丰首饰厂存在制造行为的请求，不予支持。

三、关于冠丰首饰厂提出的合法来源抗辩是否成立问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿承任。

合法来源须证明合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，且主观“不知道是未经专利权人许可”。

本案中，经当庭查验，可以认定冠丰首饰厂所销售产品来源于他人，但冠丰首饰厂作为首饰加工行业的从业人员，应该知晓首饰款式设计较大可能存在外观设计专利权的保护，冠丰首饰厂却未作相关授权审查，未尽到合理的注意义务，主观上存在过错，故一审法院认为冠丰首饰厂所提合法来源抗辩不符合专利法第七十条规定的“不知道”要件，对其合法来源抗辩，不予支持。

四、关于冠丰首饰厂应当承担的民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因冠丰首饰厂构成许诺销售和销售被诉侵权产品侵权，佐卡伊公司诉请判令冠丰首饰厂立即停止侵权，一审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于佐卡伊公司在本案中未能提交证明其因被侵权受到的实际损失或冠丰首饰厂因侵权获得的利益等方面的证据，一审法院对赔偿数额依法适用法定赔偿原则。

在赔偿金额方面，一审法院主要考量以下因素：第一、案涉专利权的类型为外观设计专利权；

第二、冠丰首饰厂实施了许诺销售侵权和销售侵权；

第三、佐卡伊公司对专利产品开发、宣传投入了大量的费用；

第四、佐卡伊公司取证及委托律师出庭确需支付合理费用；

第五、佐卡伊公司未能证明冠丰首饰厂实施侵权行为的时间长、规模大。

综合以上因素考量，一审法院认为赔偿金额（经济损失及合理维权费用）酌定为4万元为宜。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决如下：一、冠丰首饰厂立即停止许诺销售、销售侵害佐卡伊公司名称为“吊坠（蜗牛）”，专利号ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的行为；

二、冠丰首饰厂自判决生效之日起七日内赔偿佐卡伊公司经济损失及合理费用合计4万元；

三、驳回佐卡伊公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由冠丰首饰厂负担1840元，由佐卡伊公司负担460元。

（上述费用已由佐卡伊公司预缴，佐卡伊公司同意不予退还。

应由冠丰首饰厂负担部分，由冠丰首饰厂在判决确定的履行期限内向佐卡伊公司迳付。

）本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.冠丰首饰厂提出的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决冠丰首饰厂应当承担的赔偿数额是否过高。

一、关于冠丰首饰厂提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”根据上述规定，合法来源抗辩成立必须同时满足两个条件：一是侵权人不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，二是侵权人能够提供符合交易习惯的相关证据用以证明侵权产品存在合法来源。

首先，根据民事诉讼法的证明规则，对于侵权产品使用者、销售者不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品这样一种消极事实，一般应由权利人证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源的成立；

若权利人无法证明，则一般推定侵权者为善意。

一审判决认为冠丰首饰厂应当知晓首饰设计较大可能存在外观设计保护却未作授权审查，主观上存在过错，并以此认定冠丰首饰厂的合法来源抗辩不成立，该认定违背了民事诉讼法的证明规则，确有不当，本院予以纠正。

其次，冠丰首饰厂辩称被诉侵权产品来源于案外人，并在一审中提交了阿里巴巴网站网页打印页作为证据，该证据载明了冠丰首饰厂在阿里巴巴网站上向“海丰县梅陇新盛源首饰厂”购买被诉侵权产品的信息。

该笔交易提交订单、确认收货的时间发生在佐卡伊公司进行公证购买之前，订单所显示的商品名称、收货人、收货地址、联系电话等买家信息均与（2018）深南证字第8091号公证书中载明的商品名称、卖家信息相对应。

但是，除该网页打印页外，冠丰首饰厂并未提供相应的付款凭证和物流信息，无法证明其已支付购买被诉侵权产品的合理对价，也无法证明其收到了被诉侵权产品。

因此，冠丰首饰厂提交的用以证明涉案产品具有合法来源的证据尚不充分，冠丰首饰厂提出的合法来源抗辩不能成立。

二、关于一审判决冠丰首饰厂应当承担的赔偿数额是否过高的问题佐卡伊公司针对涉嫌实施侵害涉案专利权行为的实施者提起诉讼并要求判令其停止侵权、赔偿经济损失，是法律赋予专利权人的权利，依法应予以保护，冠丰首饰厂关于佐卡伊公司滥用诉权的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

由于佐卡伊公司因被侵权所遭受的损失、冠丰首饰厂因侵权所获得利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参考，因此一审法院综合考量涉案专利类型、冠丰首饰厂侵权行为的性质和情节、佐卡伊公司为专利开发宣传投入的费用、佐卡伊公司的维权费用等因素，判决冠丰首饰厂赔偿佐卡伊公司经济损失和合理维权费用共计4万元，并无不当，本院予以维持。

冠丰首饰厂上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，冠丰首饰厂的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费799元，由海丰县梅陇冠丰首饰厂负担。

本判决为终审判决。