广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7247号上诉人（原审被告）：蒋惠，女，1991年12月16日出生，汉族，住江西省樟树市，委托诉讼代理人：张维，广东君谋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司,住所地：广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道**,统一社会信用代码为×××83Ｕ。

法定代表人：施玉坚，该公司副总裁。

委托诉讼代理人：龙翠婵，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。

上诉人蒋惠因与被上诉人维沃移动通信有限供公司（以下简称为维沃公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16449号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

蒋惠不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决第二项并依法改判蒋惠无需支付维沃公司70000元经济损失及合理开支。

事实与理由：一审认定维沃公司仅仅购买一个样品就属于侵犯商标权是错误的。

1.维沃公司对淘宝网店【vivo正品数码专柜】所购买的订单信息，查询不到物流签收记录，以及物流运输记录，是否为维沃公司购买样品存在不确定性，之后公证是否有效存在不确定性，证据不实。

2.维沃公司出具一份【鉴定报告】鉴定结论以及鉴定方均为维沃公司，鉴定报告应为第三方鉴定才认可。

蒋惠为个体户零售销售，对所进货的产品是否侵犯商标权不知情，且不是所有销售产品都有案涉商标，蒋惠进货有咨询过供货商，其称产品是原装正品，蒋惠所销售的产品没有给维沃公司带来经济损失，且蒋惠在2018年经营淘宝店铺亏本情况下已无再经营，蒋惠在被维沃公司要求停止侵权之前已无侵权，现在是一名工厂普工，根本无力支付高额赔偿。

3.维沃公司申请调取的浙江淘宝网络有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司的取证，交易记录中带有vivo或vivo字样的商品名称或其他品牌名称只是对商品功能或适用产品的介绍，并非销售侵权商品，只是介绍商品的使用功能，不存在侵犯商标权。

4.案涉充电器的外包装后面的条形码经微信扫描识别条形码显示是步步高充电器，属于维沃公司授权生产的正品。

5.维沃公司提交的由其出具的鉴定报告，蒋惠认为不可信。

维沃公司既是鉴定方，又是裁判方，鉴定程序明显不当。

鉴定结果只是粗略写明被鉴定物品制作工艺粗糙，并没有详细分析被鉴定物品与正品在尺寸、原材料及相关工艺方面有何种不同。

而且案涉物品不涉及商业秘密，应由独立第三方鉴定。

维沃公司进行公证签收的快递，其快递单号无法显示物流运输的具体情况，无法证明被签收的快递是蒋惠邮寄的，无法排除该快递存在被掉包可能性。

根据网站截图显示，案涉物品交易数量为2559笔，一审判决认定案涉货物交易记录有29272条，蒋惠认为一审调取的该交易记录并不等于销售数量的销售记录，该交易记录当中包含了其他非交易成功的数据，本案当中案涉物品的销售数据应当以淘宝页面官方所载明的交易成功的数量为主。

维沃公司答辩称：1.关于快递签收问题，该情况在维沃公司提供的证据8上有物流信息截图及可信时间戳，足以证明该笔快递的确是由蒋惠寄出的。

2.维沃公司认为该快递的物品是侵犯维沃公司的注册商标专用权，若蒋惠认为该鉴定报告有问题，可举出相反证明，如上手交易发票以及相关授权材料等。

3.外包装充电器条形码，维沃公司与步步高公司并非同一家公司，并非蒋惠信口开河认为是维沃公司授权生产的正品。

4.关于销售数量问题，在一审中维沃公司向淘宝及支付宝调取相关证据信息，一审判决书的第五页，经审理查明已确认通过vivo筛选显示的记录有29272条，且判决最后一段陈述上，亦说明少部分交易记录无法辨认，故一审裁判中已对上述事实审理查明的非常清晰，判决金额亦是根据以上数据予以裁判，蒋惠一审中无到庭参与庭审，并不代表一审判决是错误的。

维沃公司起诉请求：1.蒋惠立即停止侵犯维沃公司第15180323A号“”注册商标专用权；

2.蒋惠赔偿维沃公司经济损失共计100000元，合理开支11630.8元（包括公证费1600元、公证样品购买费30.8元、律师费10000元）;3.蒋惠承担本案诉讼费用。

一审法院查明：维沃公司为第15180323A号“”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第9类，包括电池充电器等，注册有效期限自2016年4月21日起至2026年4月20日止。

维沃公司并提供了网页资料显示其对“”商标进行了大量的广告宣传。

2018年4月12日，维沃公司的委托代理人周煜圳在广东省广州市广州公证处公证员张某公证处工作人员林琳的监督下，利用公证处计算机，登录www.taobao.com网站，输入用户名“叮叮当201801”及密码登陆后，找到名为“vivo正品数码专柜”的店铺（掌柜：惠654659680，显示开店时间为2017年12月16日），购买“vivo充电器原装双引擎闪充X7/X6/x9x20数据线头原厂快充安卓通用”（价格：30.8元）一件。

购买后形成的订单信息显示：订单编号为134222203862185957，收货地址为“周先生86-135××××****，广东省广州市越秀区光塔街道惠福西路212号德福大厦”，卖家真实姓名为“蒋惠”。

广东省广州市广州公证处对上述过程出具了（2018）粤广广州第053034号公证书。

2018年4月17日，维沃公司的委托代理人周煜圳在广东省广州市广州公证处公证员张某公证处工作人员林琳的监督下，在广东省广州市越秀区光塔街道惠福西路212号德福大厦收取“申通快递”送来包裹一件（快递单号：335××××6105），公证员对包裹详情单、包裹外观及包裹内商品进行拍照后将包裹封存并交维沃公司保管。

广东省广州市广州公证处对上述过程出具了（2018）粤广广州第056135号公证书。

此外，维沃公司提交了一份联合信任时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书，证明证书上载明的文件自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改。

该份时间戳认证证书的申请人为周煜圳，申请时间为2018年7月27日的10：57：41，认证文件名称为“kk2018-07-2710-37-42.mp4”，文件说明为“代维沃移动通信有限公司取证”。

前述认证文件显示：在浏览器登录www.taobao.com网站，输入用户名“叮叮当201801”及密码登陆后，点击“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”栏查看所有订单，找到订单编号134222203862185957的订单，该订单页面显示的订单信息与（2018）粤广广州第053034号公证书载明的购买物品及订单信息一致，物流信息则显示物流公司为申通快递、运单号码为335××××6105。

一审庭审中，一审法院当庭开启（2018）粤广广州第056135号公证书的公证封存物进行比对。

内为一个小纸盒，小纸盒上粘贴的快递单载明申通快递、运单号码335××××6105、物品为“vivo充电器”1件，收件人姓名及收件地址与（2018）粤广广州第053034号公证书以及前述可信时间戳认证证书所附认证文件显示的订单信息内容一致。

小纸盒内有充电器一盒（含充电插头一个及充电线一条）、环形手机支撑架一个、电线固定零件一包以及退换货登记表一张，其中充电器（包括充电插头和充电线）及其外包装盒上均印有“vivo”标识。

2018年4月17日，维沃公司出具一份《鉴定报告》，鉴定结论为前述充电器属假冒维沃公司生产的产品。

一审法院根据维沃公司申请依法向浙江淘宝网络有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司调查取证。

调取的经营者信息显示“惠654659680”的实名认证人为蒋惠。

在调取到的2014年6月17日至2018年11月27日期间的交易记录中对带有“vivo”或“VIVO”字样、交易状态为“处理成功”、“创建成功”、“代付成功”、“多阶段支付成功”、“交易成功”、“交易成功结束”、“交易成功可以退款”、“卖家已发货，买家确认中”、“已经成功”、“支付宝收到买家付款，请卖家发货”或“转账成功”、收支状态为“收入”的商品进行筛选，显示的交易记录有29272条，该29272条交易记录的交易时间为2017年12月23日至2018年11月26日。

大部分交易记录显示交易产品是vivo充电器；

少部分交易记录所显示的商品名称除标识“vivo”字样外，同时还标识了“华为”等其他品牌名称字样，如“vivo耳机X9X7X20plusX21入耳式华为荣耀通用耳机TOZOYO原装正品”等，该部分交易无法辨别销售的具体商品是否为侵犯维沃公司案涉注册商标专用权的产品。

维沃公司主张蒋惠经营的淘宝店铺声称是vivo正品、店铺所展示及销售的商品侵犯了其第15180323A号“”注册商标专用权，并主张其为制止蒋惠侵权而支出了公证费1600元、公证样品购买费30.8元和律师费10000元，并提交号码为01384459及01384482、合计金额为1600元的广东增值税普通发票用于证明公证费支出。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

蒋惠经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，维沃公司是第15180323A号“”商标的注册人，在商标注册有效期限内，维沃公司依法享有的商标专用权受法律保护。

在没有相反证据足以推翻的情况下，案涉（2018）粤广广州第053034号公证书、（2018）粤广广州第056135号公证书、可信时间戳认证证书合法有效，一审法院依法予以采信。

根据该些公证书、认证证书及一审法院依法向浙江淘宝网络有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司调取的资料所载明内容，可以证明蒋惠以掌柜“惠654659680”名义经营、名为“vivo正品数码专柜”的淘宝店铺销售了被控侵权产品，一审法院依法予以认定。

蒋惠销售的被控侵权充电器与维沃公司第15180323A号“”注册商标核定使用的商品属于同一类，在隔离对比下，该充电器上使用的“vivo”标识与维沃公司前述“”注册商标在字母构成、整体形状上、读音上基本相同，足以让相关公众对产品的来源产生混淆或误认，依法应认定为侵害第15180323A号“”注册商标专用权的产品。

蒋惠开设的“vivo正品数码专柜”淘宝店铺（掌柜“惠654659680”）销售涉案充电器的行为侵犯了维沃公司的注册商标专用权，蒋惠作为该店的经营者，应对该店侵犯维沃公司第15180323A号“”注册商标专用权的行为承担停止侵害、赔偿损失的责任。

至于赔偿数额问题，维沃公司虽然申请一审法院调取了涉案淘宝店铺的交易记录，但因部分交易记录难以辨别所销售的具体商品是否为侵犯维沃公司案涉注册商标专用权的产品，维沃公司亦未进一步举证证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获收益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，一审法院综合考虑下列因素：1.维沃公司案涉注册商标知名度较高；

2.蒋惠侵权行为的性质为销售；

3.蒋惠在淘宝网站上销售的被控侵权产品为充电器，销售单价不高，但交易数量大；

4.维沃公司为制止侵权行为的必要合理开支等因素，酌情判令蒋惠赔偿维沃公司经济损失及合理开支70000元。

对于维沃公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、蒋惠立即停止侵犯维沃移动通信有限公司享有的第15180323A号“”注册商标专用权的行为；

二、限蒋惠于判决发生法律效力之日起三日内赔偿维沃移动通信有限公司经济损失及合理开支共计70000元；

三、驳回维沃移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2532.61元，由维沃移动通信有限公司负担944.49元，蒋惠负担1588.12元。

本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。

另查明，蒋惠在二审期间确认案涉淘宝网站登记在蒋惠名下，经营电子产品、充电器、充电线等。

蒋惠主张充电器系从别人手中进货，但找不到进货单据。

对于一审向浙江淘宝网络有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司调取的交易记录，蒋惠质证认为，通过搜索“30.8”显示数据有17008条，其中大部分与vivo有关的销售数据，进一步搜索，显示交易成功的数据发生在2018年3月1日至2018年8月21日，共12505笔，包含“交易退款成功”27笔，“交易中途关闭（未成功）”4288笔。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对蒋惠上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的意见，本院分析如下：维沃公司提交的公证书能够形成完整的证据链，足以证明案涉淘宝店铺销售了被控侵权产品。

蒋惠对维沃公司举证的被控侵权产品提出质疑，但没有相反证据可以推翻维沃公司的主张。

案涉淘宝店铺登记在蒋惠名下，蒋惠上诉主张其没有经营案涉淘宝店铺，但没有证据证明。

因此，本院对蒋惠的前述上诉主张均不予支持。

就被控侵权产品是否为维沃公司生产或授权生产的问题，根据有关规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

维沃公司作为案涉注册商标的权利人，已出具鉴定报告，确定被控产品并非其生产。

一审在此基础上，认定蒋惠销售被控侵权产品已侵犯维沃公司第15180323A号“”注册商标专用权，符合《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第三项的规定，本院予以确认，不再赘述。

关于赔偿数额问题。

一审法院已调取案涉淘宝店铺的有关交易记录，显示案涉淘宝店铺销售所涉被控侵权产品的数量较多。

即使按照蒋惠的意见，经计算，所销售的金额也高达二十多万。

一审酌情判令蒋惠赔偿维沃公司经济损失及合理开支70000万，处理并无不当，本院予以维持。

综上，蒋惠的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由蒋惠承担（已预交）。

决为终审判决。