浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民终1143号上诉人（原审被告）：段芳梅，女，1990年11月1日出生，汉族，住湖南省新化县。

上诉人（原审被告）：永康市络恒工贸有限公司，住所地浙江省永康市石柱镇下里溪工业生产基地（永康市盛发工贸有限公司内3楼东面）。

法定代表人：薛刚，总经理。

上诉人（原审被告）：冷水江市同富贸易有限公司，住所地湖南省冷水江市荷叶路（桃园住宅小区南组团东12栋31号门面）。

法定代表人：李新平，执行董事。

上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：卢爱容，浙江律明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张艳，女，1980年2月17日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

上诉人段芳梅、永康市络恒工贸有限公司（以下简称络恒公司）、冷水江市同富贸易有限公司（以下简称同富公司）因与被上诉人张艳、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1952号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

段芳梅、络恒公司、同富公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张艳的全部诉讼请求，并由张艳承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围错误。

被诉侵权设计与涉案专利在锅体和手柄部分均存在不同，两者整体视觉效果存在实质性差异，不是近似设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

2.同富公司仅将其“道砂”商标许可给段芳梅使用，不是被诉侵权产品的制造者和销售者，故无论是否构成侵权，同富公司均无需承担赔偿责任。

3.涉案专利权已被宣告无效。

张艳未作答辩，淘宝公司亦未发表意见。

张艳向一审法院起诉，请求判令段芳梅、络恒公司、同富公司、淘宝公司：1.停止对张艳享有排他许可实施的ＺＬ20143029××××.3号外观设计专利权的侵害，即段芳梅立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，络恒公司、同富公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，淘宝公司立即断开被诉侵权产品的链接；

2.共同赔偿张艳经济损失50万元及为制止侵权的合理支出23158元，共计523158元。

一审期间，因被诉侵权产品链接已被删除，张艳申请撤回上述第1项诉请中对于淘宝公司的诉请。

一审法院认定事实：案外人吕一斌于2014年8月17日向国家知识产权局申请煎盘的外观设计专利，并于2015年1月14日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20143029××××.3、名称为“煎盘”的外观设计专利权。

该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

该专利证书简要说明记载：本外观设计的设计要点为形状和图案；

最能表明设计要点的图片或照片是俯视图。

2018年8月3日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

同年9月6日，吕一斌作为许可方与张艳签订《专利实施许可合同》及《专利维权授权协议》，将涉案专利排他许可给张艳，并授权张艳以自己名义进行专利维权。

该专利权现仍有效。

2018年9月7日，张艳的代理人沈燕在淘宝网站“道砂臣美特卖店”购买包含被诉侵权产品的锅具套装一套，购买价格为158元，并于同年9月10日通过百世快递运单号为71186511454021的快递包裹收取该商品。

上述购买、收货过程均在宁波市永欣公证处的公证下完成。

该商品外包装标注“道砂”商标、“商标持有人：冷水江市同富贸易有限公司”“制造商：永康市络恒工贸有限公司”。

淘宝公司于同年9月12日通过电子邮件向张艳的代理人披露“道砂臣美特卖店”掌柜“fangmi168168”的身份为段芳梅。

2018年11月12日，络恒公司对涉案专利向原国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。

国家知识产权局已于2019年3月26日作出第39563号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

再查明，络恒公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2017年9月5日，注册资本5万元，经营范围：厨房用具、家居用具、户外休闲用品、学校用具（不含木竹制品），家用电器，日用五金制品（不含计量器具），日用塑料制品、日用玻璃制品、健身器材、电动工具，电动车（不含汽车、摩托车）制造、加工、销售；

电子产品（不含地面卫星接收设施），日用杂品（不含危险物品）销售；

货物和技术进出口业务。

同富公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2015年9月1日，注册资本10万元，经营范围：通过互联网及实体店销售：日用品、办公用品、服装、鞋、帽、工艺美术品、电子数码产品、玩具、农副产品、文化用品、冶金专用设备、化工产品、保健食品、散装食品、预包装食品、体育用品、计算机及辅助设备、计算机耗材、家具、矿产品（不含国家专营专控产品）、建筑材料、通用机械、建筑专用机械、焦炭、普通劳动防护用品、五金交电。

经比对，张艳认为涉案专利与被诉侵权设计均由容器和手柄两部分组成，容器部分为略带鼓形的圆台形，容器上部外沿呈花瓣状，花瓣向上微翘，手柄呈细长形，手柄尾部有挂孔设计，手柄背面有凹槽。

区别在于：1.被诉侵权设计的容器底部为圆环，涉案专利的底部为风叶状；

2.被诉侵权设计的手柄较为平直，涉案专利的手柄有向上的弧度设计，且两者手柄的尾部挂孔及背面凹槽的形状亦有所不同。

但该部分区别设计特征在使用中并不常见，对整体视觉效果影响甚微，故被诉侵权设计与涉案专利构成近似侵权。

段芳梅、络恒公司、同富公司认为被诉侵权设计与涉案专利的手柄尾部弧度、装饰条和挂孔完全不一致，底部花纹不同。

淘宝公司认为被诉侵权设计与涉案专利手柄不同，锅体底部图案不同。

一审法院认为，案外人吕一斌依法享有专利号为ＺＬ20143029××××.3、名称为“煎盘”的外观设计专利权，该权利受法律保护。

张艳获得涉案专利排他许可使用权，并得到专利权人授权有权以自己的名义提起诉讼。

本案中，涉案专利产品是煎盘，被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类的产品。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。

被诉侵权设计与涉案专利相比，除手柄形状和锅底花纹外，其他设计特征基本一致，但锅体底部的花纹设计差异体现在产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果影响较小，手柄弧度、尾部挂孔及背面凹槽的形状的差异系产品细节要素上的细微差异，并不影响整体视觉效果。

故被诉侵权设计与涉案专利虽有差别，但两者整体形状相近似，特别是锅体上沿的外轮廓均呈六瓣花瓣状，花瓣弧度、锅体弧度和形状基本一致，锅底花纹和手柄造型的不同尚不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果不具有显著的影响，应认定二者相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

张艳主张同富公司、络恒公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，段芳梅实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，络恒公司、段芳梅对张艳的相关主张未予否认。

同富公司对张艳主张其存在制造行为不予认可，并辩称其作为贸易公司不具备生产能力。

该院认为，被诉侵权产品外包装上虽显示商标持有人为同富公司，但包装上同时明确印有制造商信息，络恒公司亦自认其为产品制造商，且根据同富公司的经营范围及案件实际情况，仅凭被诉侵权产品外包装的信息尚不足以证明同富公司存在制造行为，因张艳未提交相应的证据证明同富公司存在制造被诉侵权产品的行为，故对张艳相应的诉请，该院不予支持，但同富公司应对其销售被诉侵权产品的行为承担相应的民事责任。

综上，络恒公司未经张艳许可制造、销售，同富公司未经张艳许可销售，段芳梅未经张艳许可销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，均已构成对涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

张艳要求络恒公司、同富公司、段芳梅停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

庭审中，因各方当事人均确认被诉侵权产品已被下架，相关产品链接已删除，故该院不再判令段芳梅停止许诺销售行为。

关于淘宝公司的责任问题，从本案证据来看，淘宝公司接到对被诉侵权产品的外观设计专利权的侵权投诉后，根据投诉内容和段芳梅的申诉意见，向浙江省知识产权研究与服务中心进行了咨询，该中心出具了卖家申诉的不侵权抗辩成立的咨询结论，且淘宝公司及时向张艳披露了“道砂臣美特卖店”掌柜的具体信息，在本案诉讼过程中亦已经删除了被诉侵权产品的链接。

在此情况下，该院认为淘宝公司已经尽到了其作为网络服务提供者的合理注意义务，客观上也不存在明知卖家侵权而未采取必要措施的情况。

张艳要求淘宝公司承担赔偿责任的诉请，该院不予支持。

关于赔偿数额。

鉴于张艳未提供证据证明其因被侵权受到的损失以及侵权人因侵权的获利，该院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.络恒公司具有制造、销售两种侵权行为；

2.涉案专利为外观设计专利；

3.同富公司、段芳梅有一定的销售规模；

4.张艳为维权支出了一定的费用等，酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，于2019年5月24日判决：一、段芳梅、络恒公司、同富公司立即停止对张艳享有排他许可的专利号为ＺＬ20143029××××.3、名称为“煎盘”的外观设计专利权的侵害，即段芳梅、同富公司立即停止销售被诉侵权产品，络恒公司立即停止制造、销售被诉侵权产品；

二、段芳梅赔偿张艳经济损失15000元，同富公司赔偿张艳经济损失15000元，络恒公司赔偿张艳经济损失40000元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回张艳的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9032元，由张艳负担3912元，段芳梅负担1091元，络恒公司负担2938元，同富公司负担1091元。

本案二审期间，段芳梅、络恒公司、同富公司向本院提交了国家知识产权局专利局复审和无效审理部（以下简称专利局复审和无效审理部）作出的第41554号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权已被宣告全部无效，张艳已丧失权利基础。

张艳对该证据的真实性无异议，但对宣告涉案专利权无效的理由和结论存有异议。

络恒公司未提交质证意见。

本院经审查认为，该证据合法、真实，且与本案具有关联性，能够证明涉案专利权现已被宣告无效，应予认定。

本院审理查明，专利局复审和无效审理部于2019年8月28日作出第41554号无效宣告请求审查决定，宣告涉案ＺＬ20143029××××.3号“煎盘”外观设计专利权全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”本案中，因张艳据以起诉的涉案专利权已被专利局复审和无效审理部第41554号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，故张艳基于涉案专利权的起诉应予驳回。

如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则张艳可依据新的证据另行起诉。

综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款的规定，裁定如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1952号民事判决；

二、驳回张艳的起诉。

一审案件受理费9032元，退还张艳；

段芳梅、永康市络恒工贸有限公司、冷水江市同富贸易有限公司预交的二审案件受理费9032元予以退还。

本裁定为终审裁定。