浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终836号上诉人（原审被告）：佛山市宜巢家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇龙头家具材料城****。

法定代表人：曾庆雄，总经理。

委托诉讼代理人：王世理，广东京兆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温美容，广东京兆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：顾家家居股份有限公司，住所，住所地浙江省杭州市经济技术开发区**大街**div>法定代表人：顾江生，董事长。

委托诉讼代理人：朱成华，男，该公司工作人员。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人佛山市宜巢家具有限公司（以下简称宜巢公司）因与被上诉人顾家家居股份有限公司（以下简称顾家公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1133号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宜巢公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回顾家公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费均由顾家公司承担。

事实和理由：1.其已就顾家公司的涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提交了无效宣告申请，并已获受理。

一审法院在专利复审委结案前即认定涉案专利有效、具有新颖性，显失公平。

本案应中止诉讼等待审查结果。

2.顾家公司未按照规定缴纳专利年费，其涉案专利权应已终止，无权再行主张权利。

3.顾家公司提交的（2018）浙杭钱证内字第5739号公证书（以下简称第5739号公证书）非法无效，不具有真实性。

公证取证系由顾家公司委托代理人朱成华在线操作，严重违反公证程序规定，且公证人员并非计算机专业人员，不排除朱成华存在作弊可能，故原审法院将该公证书作为定案证据缺乏依据，亦不能将公证书所载被诉设计作为侵权比对的基础。

4.若将公证书记载的被诉侵权设计与涉案专利相比，两者也存在多处明显区别，既不相同，也不近似，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

5.即使其构成侵权，其亦未实际售出被诉侵权产品，网店销售页面记载的销售数据均系刷单形成，一审法院判令其赔偿5万元过高。

顾家公司辩称：1.其在本案中系以套件2、套件5主张权利，而该两套件在专利复审委已作出的无效宣告请求审查决定中均被维持有效，本案无需中止诉讼。

2.其已于2019年1月缴纳2019年专利年费，具有相应收据，涉案专利权维持有效，并未终止。

3.第5739号公证书已完整记载取证过程，可作为本案的定案依据。

4.被诉侵权设计与涉案专利并无实质性差异，已落入涉案专利权的保护范围。

5.根据上述公证书记载的被诉侵权产品的具体销量，宜巢公司涉案行为的性质、情节，及其已支出的公证保全费用等因素计算，赔偿数额不存在过高的问题。

综上，请求驳回宜巢公司上诉，维持原判。

天猫公司坚持一审答辩意见。

顾家公司向一审法院起诉，请求判令：1.宜巢公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害顾家公司专利号为ＺＬ20123006××××.2的“沙发（1602）”外观设计专利权的产品，并销毁涉案库存产品、生产设备和模具；

2.天猫公司停止侵权，清理、删除天猫商城（××）店铺的涉案侵权信息；

3.宜巢公司赔偿顾家公司经济损失及合理费用共计15万元，天猫公司对上述款项承担连带赔偿责任；

4.本案诉讼费用（含财产保全申请费、保函费）由宜巢公司、天猫公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月16日，顾家公司向国家知识产权局申请了名为“沙发（1602）”的外观设计专利，授权公告日为2013年1月2日，专利号为ＺＬ20123006××××.2，该专利至今有效。

2017年12月21日，顾家公司向国家知识产权局缴纳了2018年3月16日至2019年3月15日期间的专利年费。

涉案专利包含5个套件，其简要说明中记载该专利的设计要点在于形状与色彩的结合，最能表明设计要点的图片为组合状态图，并请求保护色彩。

专利证书中5个套件的主体颜色均为米白色，套件1、2、5扶手中嵌有深色条。

顾家公司在本案中以套件2、5主张权利。

2014年11月21日，专利复审委就涉案专利作出无效宣告请求审查决定，结论为维持专利权有效。

国家知识产权局2015年11月24日出具的外观设计专利权评价报告显示，本案专利外观设计套件3、套件4不符合授予专利权条件，套件1、2、5未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月17日，顾家公司的委托代理人朱成华在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，操作公证处提供的计算机，进行清洁操作后，登录www.××网站，登录后经过搜索进入“宜巢家居旗舰店”，查看其登记的工商信息显示店铺经营者为宜巢公司。

在店内搜索后找到两款产品，其中一款为“真皮沙发简约现代头层牛皮客厅大小户型整装转角皮艺沙发组合家具”，页面显示其月销量0，累计评价4，价格为3980-6680元，有库存，颜色分类中有多种套件组合可选。

商品详情页面中展示了产品图片，为米白色。

产品介绍页面显示“120天仓储、工厂低价保障（自营自销供货无忧）”等信息，品牌为“lbo-home/宜巢”，公司为“宜巢公司”。

另一款为“真皮沙发头层牛皮现代简约时尚客厅皮沙发组合品牌皮艺沙发家具”，页面显示其月销量2，累计评价69，价格为3980-6680元，有库存，颜色分类中有多种套件组合可选。

商品详情页面中展示了产品图片，有米白色款。

上述两款商品均有用户在评论中发出照片，均有米白色款。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

天猫网系由天猫公司经营。

本案一审庭审时，宜巢公司在天猫公司网站上销售被诉侵权产品的链接已被删除；

天猫公司确认天猫网上“宜巢家居旗舰店”经营者为宜巢公司。

宜巢公司成立于2013年4月26日，注册资本为100万元，经营范围包括批发、销售家具、家居用品等。

2018年4月28日，浙江省杭州市钱塘公证处向顾家公司开出发票，载明公证费1000元。

宜巢公司于2018年11月28日向专利复审委邮寄了无效宣告申请书，申请宣告涉案专利无效，但无证据表明该申请已被受理。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

在案并无证据表明顾家公司主张权利的套件存在重复授权情形。

故顾家公司作为专利权人享有对侵害涉案专利权行为之诉权。

根据当事人的诉讼请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：一、本案是否需要中止审理；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、宜巢公司、天猫公司是否实施了被诉侵权行为；

四、若构成侵权，宜巢公司、天猫公司应承担的法律责任。

关于争议焦点一，宜巢公司于2018年11月28日向专利复审委申请宣告涉案专利无效，并提出中止审理的申请。

该院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

……（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利的套件1、2、5未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

宜巢公司在本案诉讼过程中针对涉案专利提起无效宣告程序所依据的证据材料在涉案专利无效宣告请求审查决定和专利权评价报告中均已考量，国家知识产权局和专利复审委已将前述材料与涉案专利进行了比对，并得出涉案专利套件1、2、5不丧失新颖性的结论。

现宜巢公司再次以各该材料为依据提起无效宣告请求，该院为减轻当事人诉累，提升诉讼效率，对宜巢公司申请中止本案诉讼的请求不予支持。

关于争议焦点二，本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为组合沙发套件，属于相同种类的产品。

顾家公司申请公证证据保全所取得的公证书及附件中较为完整地载明了被诉侵权产品的外观，可以用于比对。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定：“对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

”顾家公司明确，被诉侵权产品中贵妃位和双人位沙发分别与涉案专利的套件2和套件5构成近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据前述司法解释中确定的判定标准，该院认为，被诉侵权产品中的贵妃位和双人位沙发与涉案专利中套件2和5分别相比，虽然在靠背和坐垫缝线的深浅等方面存在区别，但在产品正常使用时基本无法注意到。

除上述区别外，二者在其他方面均为基本一致。

以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者的形状与色彩相近，在整体视觉效果上无实质性差异。

故应认定该设计与授权外观设计构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点三，宜巢公司否认制造、销售了被诉侵权产品，认为公证程序违法。

该院经审查后认为，由公证申请人的委托代理人在公证处，使用公证处的计算机进行操作，由公证员进行见证的行为并未违反相关法律法规。

宜巢公司以此为由主张涉案公证书不能作为定案证据该院不予支持。

据公证书显示，天猫网上“宜巢家居旗舰店”经营者为宜巢公司，天猫网的经营者天猫公司对此亦予以确认。

故该院认定在该网店销售侵权产品的主体为宜巢公司。

宜巢公司在其天猫网店页面中展示了侵权产品，作出销售的意思表示，构成许诺销售侵权。

根据页面信息，该产品有销售记录且存在库存。

故宜巢公司实际销售了侵权产品，构成销售侵权。

宜巢公司在销售侵权产品的网页中宣称为工厂价，侵权产品品牌为“宜巢”、公司为宜巢公司。

在无相反证据推翻的前提下，该院认定该产品由宜巢公司制造，即宜巢公司还实施了制造侵权产品的行为。

关于争议焦点四，宜巢公司因其侵权行为应当承担停止侵权、赔偿损失、销毁库存侵权产品之责任。

因天猫公司提交证据表明宜巢公司展示和销售侵权产品的链接已经删除，在顾家公司无证据表明宜巢公司还存在其他销售、许诺销售途径的前提下，该院对顾家公司要求宜巢公司停止销售、许诺销售的诉讼请求不再处理。

因并无在案证据表明宜巢公司具有制造侵权产品的专用模具和设备，故对顾家公司要求销毁相应模具和设备的诉讼请求该院不予支持。

关于宜巢公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，顾家公司因被侵权所受之损失或宜巢公司的侵权获利均无法查明，顾家公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，宜巢公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

天猫公司是网络服务提供者，未直接实施制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，不构成直接侵权。

顾家公司亦无证据证明其在起诉前向天猫公司投诉，而天猫公司提交证据证明侵权产品链接已经删除，故天猫公司对侵权行为的发生或结果的扩大不存在过错，不承担共同侵权责任。

顾家公司要求天猫公司删除侵权产品信息的诉讼请求该院不再处理，要求天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年2月15日判决：一、宜巢公司立即停止侵害顾家公司所享有的ＺＬ20123006××××.2号“沙发（1602）外观设计专利权的行为，即立即停止制造涉案侵权产品，并于判决生效之日起十日内销毁库存侵权产品；

二、宜巢公司于判决生效之日起十日内赔偿顾家公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5万元；

三、驳回顾家公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，财产保全申请费1270元，合计4570元，由宜巢公司负担3047元，顾家公司负担1523元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明，国家知识产权局专利局复审和无效审理部于2019年6月21日就涉案专利作出第40724号无效宣告请求审查决定，宣告套件3、套件4所示外观设计专利权无效，维持套件1、套件2、套件5所示外观设计专利权有效。

顾家公司于2019年1月17日缴纳了涉案专利下一年度年费。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

根据宜巢公司的上诉请求和理由及顾家公司的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.本案是否应当中止诉讼；

2.涉案专利权是否因迟延缴费而导致终止；

3.第5739号公证书是否应予采信；

4.被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围；

5.一审判赔数额是否合理。

关于争议焦点一《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

第十一条规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。

本案中，宜巢公司并未在一审答辩期内提出无效宣告请求，且顾家公司系以套件2、套件5主张权利，国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示上述套件未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，专利无效审查部门已作出的无效宣告请求审查决定亦均维持上述套件所示外观设计专利权有效，本案并无中止诉讼的必要，一审法院未中止诉讼，并无不当。

关于争议焦点二依据《中华人民共和国专利法实施细则》第九十八条规定，授予专利权当年以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。

专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金；

滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算；

期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。

《专利审查指南》亦有相同规定。

本案中，涉案专利系于2012年3月16日申请，顾家公司于2017年12月21日缴纳了2018年3月16日至2019年3月15日期间的专利年费，于2019年1月17日缴纳了2019年3月16日至2020年3月15日的专利年费，符合上述缴费期限的规定，并未导致专利权终止。

涉案专利套件2、套件5所示外观设计专利权现仍维持有效，可作为顾家公司提起本案诉讼的权利基础。

关于争议焦点三《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案第5739号公证书完整记载了顾家公司的委托代理人朱成华在公证人员监督下进行的网页保全操作路径，该保全方式并未违反法律法规的禁止性规定。

该保全过程并无明显瑕疵，且宜巢公司未能就公证保全的网页内容提出相反证据予以推翻，故对该公证书应予采信，该公证书可作为本案的定案依据，其中所记载的被诉侵权设计亦可作为涉案外观侵权比对的基础。

关于争议焦点四《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

将涉案被诉侵权设计与涉案专利套件2、套件5相比，宜巢公司认为两者主要存在以下区别，使得两者不构成近似：1.被诉侵权设计中贵妃位设于左侧，而涉案专利则为右侧设计；

2.被诉侵权设计中的坐垫部分具有网格设计，而涉案专利为平面设计；

3.被诉侵权设计的沙发背靠分隔线位于距上沿三分之一位置，而涉案专利则对应设置于中部；

4.被诉侵权设计呈褐色，涉案专利保护的色彩则为米黄色。

顾家公司则认为，贵妃位有左右位置可供选择，属于镜像对称，并非区别点；

涉案专利亦具有与被诉侵权设计相同的十字形网格设计；

两者有关分割线的设置极为接近，两者的色彩也均为米白色代表的浅色系，一般消费者难以识别；

两者之间不存在实质差异，构成近似。

本院经审查认为，家具厂商均会提供左右贵妃位供客户选择，此属行业常识，且涉案公证书所附宜巢公司的销售页面同样载有上述服务，而涉案专利的坐垫部分亦具备被诉侵权设计所呈现的十字形网格设计，故宜巢公司主张的区别点1、2均不能成立；

被诉侵权设计与涉案专利在沙发背靠的分割线位置较为接近，且色彩均呈米白色或近似色系，具体差异难以精准识别，宜巢公司主张的区别点3、4均较为细微。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案专利不存在实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，宜巢公司应就其涉案被诉行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点五本案中因顾家公司的损失、宜巢公司获得利益和专利许可使用费均难以确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，应适用法定赔偿酌情在一万元以上一百万元以下确定赔偿数额。

宜巢公司虽主张公证保全的网页记载的被诉侵权产品销售数量系刷单所得，但并未提供证据加以证实，该数据仍可作为确定赔偿数额的重要考量因素。

本院综合考虑到涉案专利类型、授权时间、创新程度，宜巢公司的经营规模、侵权行为的性质、情节，顾家公司支出的合理维权费用等因素，认为一审法院确定的赔偿额5万元在其合理自由裁量范围内，并无不当，应予维持。

综上，宜巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由佛山市宜巢家具有限公司负担。

本判决为终审判决。