贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑初76号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人吴宗奇，男，1992年5月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月24日被贵州省遵义市公安局播州分局刑事拘留，经贵州省遵义市公安局播州分局决定，于2018年12月30日取保候审。

辩护人卢锡波，贵州止争律师事务所律师。

贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉〔2019〕237号起诉书指控被告人吴宗奇犯假冒注册商标罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭审理了本案。

贵州省遵义市人民检察院指派检察员王勇出庭支持公诉，被告人吴宗奇及其辩护人卢锡波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2018年8月19日左右，韩某1联系被告人吴宗奇购买20件（每件6瓶）贵州茅台酒，约定每件1600元，并支付了16000元给吴宗奇。

被告人吴宗奇请刘某为其包装，刘某联系肖某1开包装。

肖某1开包装好后，刘某根据被告人吴宗奇的安排，让肖某1开将20件假冒贵州茅台酒运到贵州诚仁物流公司发给韩某1。

2018年8月21日，遵义市播州区综合行政执法局在上海安能聚创供应链管理有限责任公司遵义分公司物流仓库将该20件假冒贵州茅台酒查获。

经鉴定，不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品。

被告人吴宗奇得知其寄给韩某2的20件假冒贵州茅台酒被查后，又联系母金钟为其包装20件假冒贵州茅台酒寄给韩某2。

韩某2收到酒后，将余款16000元支付给吴宗奇。

公诉机关认为：被告人吴宗奇未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任；

被告人吴宗奇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，可以从轻或者减轻处罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，提起公诉，请依法判处。

被告人吴宗奇对起诉书指控的事实与罪名均不持异议。

被告人吴宗奇的辩护人的辩护意见：吴宗奇系初犯、偶犯，到案后认罪态度好，在侦查过程中积极配合公安机关调查，且具有自首情节，请求人民法院依法对其减轻处罚。

经审理查明，2018年8月19日左右，韩某1联系被告人吴宗奇购买20件（每件6瓶）贵州茅台酒，约定每件1600元，并支付了16000元给吴宗奇。

被告人吴宗奇请刘某为其包装，刘某联系肖某1开包装。

肖某1开包装好后，刘某根据被告人吴宗奇的安排，让肖某1开将20件假冒贵州茅台酒运到贵州诚仁物流公司发给韩某1。

2018年8月21日，遵义市播州区综合行政执法局在上海安能聚创供应链管理有限责任公司遵义分公司物流仓库将该20件假冒贵州茅台酒查获。

经鉴定，不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品。

被告人吴宗奇得知其寄给韩某2的20件假冒贵州茅台酒被查后，又联系母金钟为其包装20件假冒贵州茅台酒寄给韩某2。

韩某2收到酒后，将余款16000元支付给吴宗奇。

2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第3159141号注册商标，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

料酒；

食用酒精；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；

2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。

另查明，仁怀市司法局向本院出具（2019）仁矫调字093号调查评估意见书，评估意见为：对被告人吴宗奇在我辖区适用社区矫正。

上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：（一）书证：1、案件线索移送函、移送案件材料清单、调查终结报告、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书。

证明：本案系遵义市综合行政执法局于2018年8月21日向遵义市公安局播州分局移送，并随案移送相关案件材料，遵义市公安局播州分局于2018年9月13日立案侦查。

2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等。

证明：吴宗奇适用强制措施的种类、时间情况。

吴宗奇于2018年11月24日被刑事拘留，播州区人民检察院于2018年12月29日不批准逮捕，遵义市公安局播州分局于2018年12月30日对其取保候审。

3、抓获经过、情况说明。

证明：吴宗奇系投案自首。

4、户籍材料。

证明：吴宗奇已达到刑事责任年龄。

5、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明。

证明：“贵州茅台”是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法注册的商标，核定使用于酒，有效期至2023年4月20日，其享有注册商标专用权。

6、快递单号信息、接受证据清单、安能装车清单、快递单。

证明：冯某于2018年8月20日从仁怀寄10件酒给山东省昌邑市邑城水岸南区的韩某1，快递单号为300177449491。

7、扣押决定书、扣押清单、银行凭证。

证明：公安机关于2019年3月6日从肖某1开处扣押贵州茅台酒120瓶，于2019年3月21日从吴宗奇处扣押非法所得3.20万元。

（二）证人证言：1、覃壮宁的证言。

证明：我在安能物流遵义分公司工作，2018年8月21日中午，播州区综合执法局和茅台酒打假办的工作人员在安能物流遵义分公司查获几批次假冒茅台酒，他们喊我帮忙找运单号，我发现仁怀网点冯某发来的二批次酒被查了，我就打电话给冯某说他发的酒被打假办的查了，冯某问我被查了几票货，我查后发现冯某的货被查三票，我又打电话告知冯某。

冯某是仁怀市做第三物流的，他成立有个第三物流公司，开在仁怀市姜家寨，运单号300177449498、300177449491的寄件人是冯某。

2、冯某的证言。

证明：我在贵州诚仁物流公司工作，2018年8月21日早上，遵义安能物流分拨公司中心的覃哥打电话给我，说我们发出来的货物中被查出来有一些假冒茅台酒，我才晓得这事，2018年8月20日总共发了三单货，其中10件茅台酒是刘某叫我发的货，当时刘某是包装好拿过来的，外箱的包装上没有标识，所以我不晓得是茅台酒，另两单中，5件的单是卿云梅拿来让我发的货，2件的单是我老婆收的货，对方自称刘总，不知姓名。

3、王某1的证言。

证明：我与吴宗奇都在仁怀市金窖酒业有限公司上班，各自销售酒，我在给我哥王元山调白酒，吴宗奇给王元山开车，平时吴宗奇就从我们手里拿白酒卖。

2018年8月的一天，吴宗奇拿起一个塑料桶到仁怀市茅台镇金窖酒业公司的库房来喊我给他放酒，当时我就给他放了114斤的白酒，这种酒成本价50元，我把酒给吴宗奇装好后他就自己开车拉走了。

4、王某2的证言。

证明：其认识吴宗奇和山东省昌邑市的韩某2，有韩某2的微信。

2018年4、5月左右，韩某2问是否卖假冒茅台酒，其就将吴宗奇的电话给了韩某2。

5、韩某1的证言。

证明：2018年7、8月，吴宗奇通过“匠人匠心”的微信加我为好友，他说有便宜的茅台酒，1600元一件6瓶，260元一瓶，我叫他发20件，把地址发给他后不久，我就收到了20件茅台酒，我在2018年8月份两次通过微信给他转款3.20万元，我买的酒都送给客户了。

6、刘某的供述与辩解。

供述：吴宗奇让刘某帮忙包装20件贵州茅台酒，每件350元。

后刘某让肖某1开包装这20件（10大件、120瓶）贵州茅台酒，每件300元。

肖某1开包装好酒后，刘某让肖某1开运到冯某的物流公司，并让冯某把货发出去，后冯某说酒被没收，刘某将该消息告诉了吴宗奇及肖某1开。

7、肖某1开的供述与辩解。

其中第一次供述肖某1开只承认帮刘某运酒及包装材料，第二、三次供述承认帮刘某包装假冒贵州茅台酒。

供述：肖某1开在家中帮刘某包装假20件冒贵州茅台酒，瓶装包装材料、基酒是刘某提供的，刘某说酒是帮吴宗奇包装的，他拿成300元1件，材料算200元1件，包装费100元1件。

（三）犯罪嫌疑人的供述与辩解：吴宗奇的供述与辩解。

供述：我的微信是匠人匠心。

2018年8月，山东昌邑市的韩某2（韩某1）联系购买假冒茅台酒，我从王元山那里以50元每斤的价格购买了114斤白酒，以每件300元还是400元请刘某包装20件假冒茅台酒，第二天刘某打电话说酒包装好了，我就把收件人韩某2的地址和名字用微信发给刘某，让刘某把这20件酒给我寄出去了，过了几天后刘某说这20件酒被查了。

我和韩某2讲的价格是20件（每件6瓶装）茅台酒共32000元，韩某2通过微信转账给我的，一次是2018年8月19日转的16000元，一次是2018年8月25日转的16000元。

我发给韩某1的20件酒被查收后，我联系母金钟给我包装20件贵州飞天茅台酒重新发给韩某1。

基酒是我从王园山处以50元1斤购买的110斤，母金钟负责包装材料和包装，每件收费250元，母金钟包装好后，我告诉他收货人、收货地址和电话后由他通过物流发的货。

我支付了母金钟5000元包装费，是通过微信转账给他的。

（四）鉴定意见、授权委托书、贵州茅台酒股份有限责任公司鉴定证明表。

证明：经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，从上海安能聚创供应链管理有限公司遵义分公司查获的120瓶贵州茅台酒不是该公司生产（包装）出品。

（五）勘验、检查、辨认等笔录：1、播州区综合行政执法局现场笔录、照片。

证明：2018年8月21日，播州区综合行政执法局对遵义市播州区火车站社区铝水工业大道27号的上海安能聚创供应链管理有限责任公司遵义分公司物流仓库进行检查，查获飞天茅台酒120瓶。

2、辨认笔录。

证明：刘某辨认了吴宗奇、肖某2；

冯某辨认了刘某。

肖某1开对作案现场及作案工具进行了辨认。

肖某1开辨认扣押的贵州茅台酒就是其包装的。

吴宗奇辨认了母金钟。

3、提取笔录、微信转账记录。

证明：公安机关于2019年3月18日提取了吴宗奇手机微信转账记录，经吴宗奇确认，韩某1于2018年8月19日和2018年8月25日转账给自己的32000元是销售假冒贵州茅台酒给韩某2时，韩某2支付的货款。

4、提取笔录、微信转账记录照片。

证明：遵义市公安局播州分局于2019年4月14日对韩某1手机微信转账记录进行拍照提取，韩某1于2018年8月19日转账16000元给“匠人匠心”（吴宗奇的微信名），2018年8月25日又转账16000元给“匠人匠心”，共计32000元。

5、提取笔录。

证明：公安机关在吴宗奇手机上提取了母金钟的相关信息及吴宗奇微信转账给母金钟5000元的记录。

上列证据经举证、质证，被告人吴宗奇对上述证据均无异议。

被告人吴宗奇提交民事调解书，证明吴宗奇与其前妻离婚后，其三岁女儿跟随吴宗奇生活。

上列证据经举证、质证，公诉人对该证据的关联性有异议。

上述公诉人所出示证据真实、合法，能够相互印证被告人吴宗奇的犯罪事实，本院予以确认。

对吴宗奇提供的证据，与本案不具关联性，本院不予采信。

本院认为，被告人吴宗奇未经注册商标所有权人贵州茅台酒股份有限公司许可，在同一种商品上使用“贵州茅台”商标，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其行为构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。

关于非法经营数额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”之规定，结合被告人吴宗奇的供述与辩解，证人韩某1的证言，能够确认吴宗奇假冒贵州茅台酒的数量为40件，按照其与韩某1商定的实际销售价格为20件32000元，故吴宗奇的非法经营数额为64000元。

关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形”之规定，吴宗奇的非法经营数额为64000元，属于情节严重，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内量刑。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”以及《中华人民共和国刑法》第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”之规定，对公诉人关于吴宗奇具有自首情节的公诉意见，与本院审理查明事实一致，本院予以采纳，鉴于吴宗奇系初犯、愿积极交纳罚金、有悔罪表现，结合本案实际，根据罪责刑相适应原则，本院依法对吴宗奇予以从轻处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本院决定对被告人吴宗奇判处罚金三万二千元。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人吴宗奇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万二千元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金限本判决生效后一个月内缴纳）二、对被告人吴宗奇违法所得人民币三万二千元予以追缴；

三、扣押在案的作案工具、赃物，以及假冒注册商标的商品，予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。