福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民初167号 原告：好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区全兴路11号，统一社会信用代码：91131000601317974D。

法定代表人：李揆洪。

委托诉讼代理人：赵砚猛，北京星迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鸿儒，女。

被告：安徽美代食品有限公司，住所地安徽宿松经济开发区，统一社会信用代码：91340826790121105P。

法定代表人：朱志国。

委托诉讼代理人：江石焰，安徽八里江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石雅军，安徽八里江律师事务所律师。

被告：丰泽区永鑫食品商行，住所地福建省泉州市丰泽区湖心街东段湖声楼商店A5号。

经营者：黄培财。

原告好丽友食品有限公司（以下简称好丽友公司）与被告安徽美代食品有限公司（以下简称美代公司）、丰泽区永鑫食品商行（以下简称永鑫商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告好丽友公司的委托诉讼代理人赵砚猛、李鸿儒，被告美代公司的委托诉讼代理人江石焰、石雅军、被告永鑫商行到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

好丽友公司向本院提出诉讼请求：1.判令美代公司、永鑫商行立即停止侵犯好丽友公司第10826329号、第12917059号注册商标专用权的行为，包括停止在产品、产品包装、网站等处使用“高小美”商标;2.判令美代公司、永鑫商行赔偿好丽友公司经济损失及为维权所支付的开支共计人民币200万元；

3.判令美代公司、永鑫商行承担本案的诉讼费用。

事实与理由：好丽友公司成立于1995年，经过二十多年的发展，产品跨越四个品类，销售渠道遍及全国，成为年销售额几十亿元的综合性食品企业，尤其在口香糖、饼干、膨化食品等零食类产品上的市场占有率遥遥领先，其主要品牌“好丽友”在中国大陆享有极高知名度，曾多次被中国商标局和商标评审委员会认定为驰名商标。

好丽友公司于2013年在中国推出了“高笑美”饼干，“高笑”二字源于韩文表示“香”的词语，而“美”字则表达了好丽友公司的产品。

通过迅速的市场宣传和优良的品质，“高笑美”饼干迅速取得了市场成功，成为好丽友公司旗下的又一款知名品牌。

美代公司成立于2006年，其主营业务是饼干、糕点、休闲食品的生产和销售。

永鑫商行成立于2015年，其主营业务是销售预包装食品兼散装食品。

好丽友公司在调查中发现，美代公司长期以来一直在生产和销售“高小美”饼干，并且永鑫商行销售上述由美代公司生产的“高小美”饼干，其行为已构成对好丽友公司注册商标专用权的侵害。

本案中，其生产及销售的饼干与好丽友公司注册商标核定使用的商品相同。

“高小美”与“高笑美”首尾字相同，中间字发音接近，而且美代公司曾在2014年和2015年，试图申请第×××40号和第17273177号商标，指定商品为第30类的饼干等，好丽友公司提出异议后，商标局认为由于构成近似商标而不予注册。

考虑到“高笑美”是臆造词汇具有极强显著性，而且通过好丽友公司的广泛宣传使用已获得极高知名度，加之美代公司产品在整体包装、装潢上有意模仿好丽友公司产品，非常容易导致相关公众混淆，将美代公司的“高小美”饼干误认为是好丽友公司的产品。

美代公司的侵权持续时间长、地域广、规模大、恶意明显，应当赔偿给好丽友公司造成的经济损失。

美代公司在两次试图申请“高小美”商标均被好丽友公司异议后，继续第三次提出了第23608125号商标申请，无论是基于“高笑美”产品的知名度，还是基于商标异议的历史，美代公司对好丽友公司及其的产品是明知的，其攀附好丽友公司商誉的侵权恶意十分明显。

美代公司通过永鑫商行在内的众多经销商在全国众多城市销售其“高小美”饼干，覆盖北京、上海、宁波、南京、长沙、无锡、泉州等主要城市，且互联网销售模式进一步扩大了销售范围，如此广泛的侵权规模无疑严重掠夺了本属于原告的交易机会，给好丽友公司造成了巨大的经济损失。

美代公司辩称，1.美代公司没有侵犯好丽友公司的“高笑美”商标，在好丽友公司销售“高笑美”产品同时已经具有外观申请，其次美代公司在销售涉案产品时在国家商标局申请“高小美”商标注册，虽然在此后申请被驳回，但是其再没有生产“高小美”产品，更没有向市场销售，且同时告知了销售商销毁尚未卖完产品，所以其没有侵权；

2.好丽友公司要求赔偿损失200万元无法律依据及事实支撑，其如前所述，其一美代公司未侵权，无侵权构成要件存在，其二美代公司有专利局外观申请专利前提下和申请注册同时，销售产品影响不大，美代公司商标被驳回后没有再生产且尽到通知义务通知销毁，好丽友公司没有提供其损失200万元证据，因此好丽友公司要求赔偿数额不应得到支持。

永鑫商行辩称，好丽友公司诉求没有事实及依据，请求法院驳回，其产品有合法来源，无侵权故意，不应承担赔偿责任；

其只是个体工商户，生意不好，好丽友公司诉请赔偿数额无依据，不应支持。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下： 好丽友公司提供的证据1商标注册证、证据2（2018）京方圆内经证字第21401号公证书及证物、证据3（2018）京方圆内经证字第18740号公证书、证据4（2016）商标异字第0000024103号决定书、证据5（2017）商标异字第0000038131号决定书、证据6（2016）商标异字第0000011850号决定书、证据7（2017）商标异字第0000031124号决定书、证据8荣誉证书、证据10（2018）京国信内经证字第08326号公证书、证据11光盘、证据12（2018）京国信内经证字第04901号公证书、证据13（2018）京方圆内经证字第18741号公证书、证据14国家图书馆检索报告、证据15发票、16代理协议及服务费发票、证据17商标（23608125）号状态查询结果、证据18商评字[2018]第0000096653号无效宣传请求裁定书、证据19商评字[2018]第0000083620号无效宣传请求裁定书，美代公司、永鑫商行认为真实性无异议，合法性、关联性有异议，本院认为该部分证据可以证明好丽友公司涉案商标注册及知名度情况、本案侵权事实、好丽友公司为制止侵权支出的合理费用，予以采信。

好丽友公司提供的证据9专项审计报告，美代公司、永鑫商行对真实性提出异议，好丽友公司提供了原件核对，本院对该证据的真实性予以确认。

好丽友公司提供的证据20好丽友公司所获荣誉、证据21（2018）京方圆内经证字第08172号公证书所涉的商标为“好丽友”，与本案无关，本院不予采信。

美代公司提供的证据1外观设计专利证书、商标申请受理通知书、商标驳回通知书、“高小美”包装袋实物图片，好丽友公司对其真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，至于该部分证据的关联性、合法性本院将在查明事实部分结合本案其他证据综合加以分析。

证据2生产日志、发货单、库存表，证据3高小美成本核算表、美代公司发货单，好丽友公司均提出异议，本院认为该部分证据为美代公司自行制作，无法核实真伪亦无其他证据予以印证，本院不予采信。

永鑫商行提供的证据1食品生产许可证、全国工业产品生产许可证、营业执照，证据2美代公司账号、发货单、转账凭证，好丽友公司、美代公司对其真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，至于该部分证据的关联性、合法性本院将在查明事实部分结合本案其他证据综合加以分析。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 好丽友公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10826329号“”商标，核定服务项目为第30类：咖啡饮料；

茶；

茶饮料；

天然增甜剂；

口香糖；

蜂蜜；

糕点；

谷粉制食品；

谷类制品；

面粉制品；

米果；

豆粉；

马铃薯粉；

食用冰；

佐料（调味品）；

酵母；

制糖果用薄荷；

搅稠奶油制剂；

家用嫩肉剂；

食用预制谷蛋白。

注册有效期限自2013年7月28日至2023年7月27日。

好丽友公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12917059号“”商标，核定服务项目为第30类：口香糖；

蛋糕；

饼干；

谷粉制食品；

以谷物为主的零食小吃；

谷类制品；

蜂蜜；

冰淇淋；

调味品；

可可，注册有效期限自2014年12月21日至2024年12月20日。

2014年4月，中国食品工业协会面包糕饼专业委员会联盟授予好丽友公司送评的高笑美韧性饼干烘焙行业标杆产品。

好丽友公司为宣传其“高笑美”系列品牌产品，提高其“高笑美”品牌的知名度，自2014年起至2017年间，该公司通过网站、电视（CCTV6、湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、北京卫视等全国各地电视台）等形式在各地投放了广告，好丽友公司为此支付了相应的广告宣传费用。

2018年6月15日，好丽友公司的委托代理人王亭入至北京市方圆公证书称受好丽友公司委托，因侵权纠纷取证需要，申请从相关内容进行保全证据公证。

同日，樊雪在公证人员见证下，通过公证处计算机登录http://meidaifood.com网站上截取相关页面并进行保存。

北京市方圆公证书对上述取证过程进行了监督，并于2018年6月15日出具了（2018）京方圆内经证字第18740号公证书。

2018年7月18日，好丽友公司的委托代理人樊雪至北京市方圆公证书称受好丽友公司委托，因侵权纠纷取证需要，申请从相关网络店铺购买相关产品的过程以及后续的收货、封存过程进行保全证据公证。

同日，樊雪在公证人员见证下，通过公证处计算机登录淘宝网上名为“壹門食品批发”的网店上购买了饼干、海苔等食品，总价为252.40元。

购买商品寄送地址为北京市丰台区东城区朝阳××街道朝阳门内2号朝阳门ＳＯＨＯ樊雪收。

2018年7月24日，樊雪在北京市方圆公证处公证员及工作人员的监督下，现场签收并打开了该快件（百世快递单号为：70844006580023、70844006580024、70844006580022），快件内有7月18日购买的食品，公证员对快件外观及快件内物品进行拍照并将快递进行密封交由樊雪。

2018年7月24日北京市方圆公证处根据前述购买过程，出具了（2018）京方圆内经证字第21401号公证书。

经庭审拆封公证封存的物证，公证实物与前述公证书的描述及照片足以相互印证，公证实物包含有“”标识。

同时，美代公司确认，该公证实物为其生产，永鑫商行系向其购入。

另查，美代公司于2014年2月18日向国家工商行政管理总局商标局提交了“”在第30类的商标注册申请，注册号为×××40，该局于2月24日受理。

201,6年7月21日，该局决定驳回上述商标注册申请，理由为该商标与好丽友公司在类似商品上已注册的第6097973号、第10826329号、第12917059号“高笑美”商标近似。

其后，美代公司多次以“”标识向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请均被以相同理由驳回。

本院认为，好丽友公司所有的第10826329号“”商标、第12917059号“”商标仍在注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

美代公司在其生产的产品中使用“”标识，该标识与好丽友“”商标”“”商标在中文主要识别部分及发音近似，消费者施以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，构成近似商标，并且使用在同类商品上，容易使相关公众产生混淆和误认，美代公司使用该标识的行为构成对好丽友公司商标专用权的侵害，好丽友公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，永鑫商行举证证明所售涉案被控侵权商品的供应商为美代公司，美代公司亦予以认可，应视为永鑫商行提供了涉案侵权产品的合法来源并说明提供者，同时鉴于好丽友公司不能举证证明永鑫商行明知其销售的商品系侵犯好丽友公司注册商标专用权的商品，故永鑫商行依法不承担赔偿责任。

但是，如果仍允许永鑫商行继续销售涉案侵权商品，将会使得好丽友公司的侵权范围进一步扩大，因此，永鑫商行在不承担赔偿责任的同时，应当承担停止销售涉案侵权商品的民事责任。

因此，好丽友公司请求判令永鑫商行与美代公司共同承担赔偿责任，不予支持，其要求永鑫商行停止销售上述产品的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。

至于美代公司应当承担的赔偿数额，鉴于原、被告均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，本院将依法适用的法定赔偿的方式确定损害赔偿的数额，本院综合考虑到：1.涉案商标的知名度及显著度较高；

2.美代公司实施侵权行为的方式，一是侵权时间长，二是销售范围广，三是美代公司明知好丽友公司商标的知名度但仍恶意注册商标，商标注册被驳回后仍在商品上使用；

3.好丽友公司为制止侵权行为所支出费用的必要性及合理性程度等因素，酌情确定赔偿数额（包括维权费用合理开支）500,000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、安徽美代食品有限公司、丰泽区永鑫食品商行立即停止使用侵害好丽友食品有限公司第10826329号、第12917059号注册商标专用权的行为；

二、安徽美代食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿好丽友食品有限公司经济损失及合理费用500,000元；

三、驳回好丽友食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费22,800元，由好丽友食品有限公司负担10,000元，由安徽美代食品有限公司负担12,800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审 判 长　陈俊鸿 审 判 员　张东亚 审 判 员　黄玮鹏 二〇一九年九月二十日 法官助理　洪颍雅 书 记 员　洪铭璐 附：相关法律条文： 1．《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

…… （六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

2．《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权 （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

3.最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。