河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终50号上诉人（一审被告）：司洪卫，男，1973年7月20日出生，汉族，住河北省衡水市景县。

委托诉讼代理人：赵建刚，北京市法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾学杰，北京市法律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：霍立军，男，1969年4月3日出生，汉族，住河北省衡水市景县。

委托诉讼代理人：董金国，石家庄新世纪专利商标事务所有限公司专利代理人。

上诉人司洪卫因与被上诉人霍立军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初431号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人司洪卫的委托诉讼代理人贾学杰，被上诉人霍立军的委托诉讼代理人董金国，均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

司洪卫上诉请求：撤销一审判决，驳回霍立军的全部诉讼请求，诉讼费用全部由霍立军承担。

事实与理由：1、涉案专利的设计内容在霍立军申请日前已在互联网上公开，属于现有设计，司洪卫生产销售的被诉产品不构成侵权。

涉案专利在互联网公开的方式是通过司洪卫的手机在2017年5月21日发布的两个朋友圈，公开了与涉案专利实质性相同的外观设计。

司洪卫作为专业的钟表制造和销售商，其发朋友圈的目的和意图就是希望有业务的客户或者朋友圈的人转发或购买其发布的产品。

也不拒绝其他人加好友进行浏览和转发，事实上对所有的微信用户存在一种开放的状态，不受保密限制，存在无限传播的可能，构成专利法意义上的公开。

2、司洪卫的两个朋友圈，能够证明在涉案专利申请日前司洪卫就已经开始生产销售，享有先用权，即使霍立军专利权有效且销售的被诉产品外观与涉案专利相同或近似，司洪卫仍然可以在原有范围内继续使用。

霍立军辩称:朋友圈是带有私密性质的，不是任意社会公众想获得就能获得的小范围圈子，在朋友圈公开涉案外观专利不属于专利法意义上的公开，不能证明司洪卫享有先用权。

霍立军向一审法院起诉请求：1、判令司洪卫停止侵权行为，并赔偿经济损失20万元；

2、消除影响，公开赔礼道歉；

3、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年5月31日，霍立军向国家知识产权局申请了名称为“钟表（双狮铸铜）”的外观设计专利，授权公告日为2017年10月24日，专利号为：ＺＬ20173021××××.8。

霍立军按时交纳专利年费，专利有效。

2019年1月7日，中华人民共和国国家知识产权局作出第38531号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持201730213701.8专利权有效。

河北省石家庄市国信公证处出具的（2017）冀石国证民字第6232号公证书显示：申请人石家庄新世纪专利商标事务所有限公司的法定代表人董金国到该公证处称，该公司受霍立军的全权委托，对在市场上存在涉嫌侵犯其外观设计专利（专利号为：ＺＬ20173021××××.1、ＺＬ20173021××××.8）的商品进行证据保全。

2017年11月21日上午11时整，董金国、公证员耿某、公证处工作人员齐维来到河南省南阳市镇平县石佛市新民路11号门口标有“古典钟表”的店铺内，在耿某、齐维的监督下，董金国以普通消费者的身份向一位自称姓司的店铺工作人员购买了“象腿表”和“双龙钟表”各一个，对现场悬挂的营业执照进行了拍照，并现场取得《销货清单》两张及印有“司洪卫”的名片一张，耿某现场拍照四张。

2017年11月22日上午8时30分耿某、齐维、董金国一同返回公证处，耿某与齐维对董金国购买的上述商品及现场取得的物品进行了拍照、封存及复印（取得照片14张），封存物及票据、名片原件由申请人取走保存。

所拍摄照片附于公证书后。

所购物品由霍立军于诉讼中提交法庭。

一审法院认为：霍立军经国家知识产权局授权依法获得名称为“钟表（双狮铸铜）”专利号为ＺＬ20173021××××.8的外观设计专利，并在专利有效期内按时交纳了年费，应受法律保护。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，经一审法院当庭对公证购买物拆封，被控侵权产品与霍立军涉案外观设计专利产品二者均为钟表，属于相同种类的产品。

将该被控侵权产品与霍立军涉案专利证书中的外观设计图片进行比对，两者的主要相同点在于：钟表上端有一个杯体，杯体两侧分别为两个闭环状杯耳，杯体下端通过一个支柱与钟表体相连接，钟表体两侧上端分别设有龙头龙身且龙头嘴含铜环，下端两侧分立两个带翅膀的狮身，表盘下端显示为设置在玻璃框内的后置钟摆，底座为“十”字形立体底座。

两者不同之处在于：显示时间的数字不同，霍立军涉案专利为阿拉伯数字，被控侵权产品为罗马数字；

表盘图案不同。

这些细微区别以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力从外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被控侵权产品设计落入了霍立军涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了霍立军的外观设计专利权。

故霍立军要求司洪卫停止侵权并赔偿损失的诉讼请求成立，予以支持。

关于霍立军主张的要求判令司洪卫消除影响，公开赔礼道歉的诉讼请求，因其没有提供其精神受到损害的相关证据，故不予支持。

关于司洪卫辩称被控侵权产品属于现有设计的意见。

司洪卫向国家知识产权局专利复审委员会提交了证明涉案专利属于现有设计的经公证的网上钟表照片、公证的微信、网上的放大图片和霍立军专利图片等证据，专利复审委员会未采纳上述证据，维持霍立军涉案专利的有效。

故该意见不能成立，不予采纳。

关于司洪卫辩称依法享有先用权的意见。

司洪卫向一审法庭提交了两张日期分别为2017年5月21日和2017年6月18日的《销货清单》各一张，清单上仅显示“双龙日月”、“象腿表”“双龙（旧）”及数量、单价等信息，未显示购货单位，也没有相关图片以证明司洪卫销售的钟表和涉案外观设计专利（双狮铸铜）相似或相同，且其中一张清单的日期在霍立军专利申请日之后。

司洪卫提供的河北丰县雕塑工艺品销售有限公司的为司洪卫加工过铸铜样品双龙表件、象腿表件的证明及各种钟表零件图，因无法与涉案外观设计专利的图片或者照片进行比对，不能确定在涉案专利申请日以前司洪卫已经开始生产销售与霍立军相同或相似的产品，故该意见不能成立，不予采纳。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因霍立军没有提供其因司洪卫侵权所受到的损失或司洪卫因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。

综合考虑涉案专利的类别和价值、司洪卫侵权行为的情节和后果，司洪卫的生产、经营规模、主观过错程度、霍立军为制止侵权行为支付的包含律师费、公证费等合理开支因素，酌定司洪卫赔偿霍立军损失共计5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、司洪卫立即停止侵犯霍立军名称为“钟表（双狮铸铜）”专利号为ＺＬ20173021××××.8的外观设计专利权的行为；

二、司洪卫于判决生效之日起十日内赔偿霍立军经济损失共计5万元；

三、驳回霍立军的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由司洪卫负担3000元，霍立军负担1300元。

二审期间，司洪卫提交三份公证书作为新证据，拟证明涉案外观专利已经符合专利法意义上的公开。

证据一、证据二分别是（2019）豫宛宛证内民字第5493号公证书、（2018）冀衡景证民字第303号公证书，其内容均是司洪卫的朋友圈，拟证明涉案专利在2017年5月21日被公开为现有设计，司洪卫具有先用权。

证据三为（2018）冀衡景证民字第356号公证书，其内容是桂珍的朋友圈，拟证明涉案专利在2016年10月6日被公开为现有设计。

对于司洪卫提交的新证据，霍立军发表质证意见为：1、三份公证书所公证内容均涉及微信朋友圈发布内容。

微信朋友圈的信息是微信好友可以看到的，并非对所有的网络用户公开，且微信内容也无法通过关键词在网络平台上搜索查阅到，用户也可以通过相关设置，使部分好友或者全部好友无法阅读该朋友圈信息，客观上不能实现令不特定公众知晓该信息的目的。

在司洪卫没有证明朋友圈权限是向所有人开放的情况下，朋友圈发布的照片不能证明涉案专利为现有设计。

2、司洪卫的朋友圈仅是询价信息，而非销售涉案产品的信息，询价不代表销售，不能证明司洪卫销售过涉案侵权产品。

3、朋友圈公开的是产品平面图，用一个平面图片评价具有六面视图的立体产品的外观设计，没有评价基础。

故上述三份公证书不能对本案外观设计进行评价，不能认为该三份新证据中公开的图片表明本外观设计产品为现有设计。

对于司洪卫提交的新证据，本院认定如下：《中华人民共和国专利法》第二十三条中规定的“为公众所知”,是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态,即处于公众想得知即可得知的状态。

受限制被动偶然得知的状态不属于专利法意义上的公开。

微信是向用户提供跨操作系统平台的应用软件,通过运行微信的朋友圈服务软件,用户可以随时分享或删除朋友圈内容。

用户在朋友圈发布的内容不能通过关键词在网络平台检索查阅而得,仅能通过微信所设的搜索功能在用户可查看的朋友圈进行检索。

朋友圈发布的内容仅为用户好友可见,并可通过“设置朋友圈权限”和“黑名单”,限制好友可见的朋友圈内容，甚至使已经关注的好友无法看到朋友圈的任何内容。

微信朋友圈虽然传播速度快,但其并非微信中的公众号服务,可以从公开途径搜索到。

微信朋友圈内容具有私密性和封闭性,司洪卫称其微信朋友圈，有6人回应其发布的产品信息并有4人点赞，并不必然得出司洪卫在其朋友圈发布的产品已处于社会不特定公众想得知即可得知的状态,不构成专利法意义上的公开。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据双方当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、司洪卫生产销售的被诉侵权产品是否构成对霍立军涉案外观设计专利权的侵犯；

2、司洪卫是否享有涉案外观设计的先用权。

本院认为，关于司洪卫生产销售的被诉侵权产品是否构成对霍立军涉案外观设计专利权的侵犯问题。

《中华人民共和国专利法》第二条第四款和第五十九条第二款规定,外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计;外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据以上规定,在确定外观设计专利权保护范围和判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围时,应当从显示在图片或者照片中的该外观设计专利产品的包括形状、图案和色彩在内的整体设计进行考虑，从被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上有无差异进行判断。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条和第十一条规定,人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似;被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。

本案中,将被诉侵权产品与涉案专利进行比对,两者的主要相同点在于：外形均为复古传统立式钟表，自上而下均为壶状顶部装饰物，双龙对称装饰，圆形透明表盘，箱式内置钟摆，珐琅制加树叶装饰八足底座，底座左右两侧另各有一根仿人形立柱。

两者不同之处在于：涉案专利表盘采取阿拉伯数字指示时间，而被诉侵权产品采用罗马数字指示时间，此外二者表盘底色与图案亦不相同。

虽然在外观特征上被诉侵权产品与涉案外观专利有一定的差异,但从一般消费者的知识水平和认知能力看,整体视觉效果上无实质性差异,外观设计构成近似，一审法院关于被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利保护范围的认定并无不当。

关于司洪卫现有设计的上诉理由是否成立问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定,专利法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计;在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。

司洪卫以（2019）豫宛宛证内民字第5493号公证书等三份关于微信朋友圈截图的公证,主张涉案专利已于2016年10月6日被公开为现有设计。

对此,本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条中所规定的“为公众所知”,是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态,即处于公众想得知即可得知的状态。

受限制被动偶然得知的状态不属于专利法意义上的公开。

微信朋友圈发布的内容仅为用户好友可见,并可通过“设置朋友圈权限”和“黑名单”,限制好友可见的朋友圈内容，具有私密性和封闭性,其并非像微信中的公众号服务,可以从公开途径搜索到。

因此，微信朋友圈内容并不处于社会不特定公众想得知即可得知的状态,不能证明司洪卫在其朋友圈发布的产品已为不特定的公众所知，不构成专利法意义上的公开。

司洪卫关于现有设计的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于司洪卫外观设计先用权是否成立问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第(二)项规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定,具有(一)已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件;(二)已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料情形之一的,人民法院应当认定属于专利法第六十九条第(二)项规定的已经作好制造、使用的必要准备。

该法条所规定的在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。

本案中，司洪卫提供的2017年5月21日的销售清单显示货物品名为“双龙日月”，无法与涉案侵权产品建立直接联系，不能证明该销售清单就是本案中的涉案侵权产品。

另一份时间为2017年6月28日的销售清单显示有品名“双龙（旧）”的字样，该份销售清单在涉案专利申请日2017年5月31日之后，不能作为司洪卫先用抗辩权的依据。

故司洪卫主张的外观设计先用权是上诉理由亦不能成立,本院不予采纳。

一审法院在认定司洪卫侵权的前提下，在霍立军不能提供证据证明其因侵权所受到的损失及司洪卫侵权获利的情况下，综合考虑涉案专利的类别和价值、司洪卫侵权行为的情节和后果，司洪卫的生产、经营规模、主观过错程度、霍立军为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定司洪卫赔偿霍立军损失共计5万元，在合理范围内，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

霍立军的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由司洪卫负担。

本判决为终审判决。