上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终225号上诉人(原审被告)：上海宝迹食品销售有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：龙文静，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：林合广，董事长。

委托诉讼代理人：刘文静，上海璀博律师事务所律师。

上诉人上海宝迹食品销售有限公司(以下简称宝迹公司)因与被上诉人深圳广师傅文化传播有限公司(以下简称广师傅公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初23700号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人宝迹公司的委托诉讼代理人张忠新，被上诉人广师傅公司的委托诉讼代理人刘文静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝迹公司上诉请求：1.依法撤销上海市徐汇区人民法院作出的(2018)沪0104民初23700号民事判决；

2.依法改判驳回广师傅公司全部一审诉讼请求；

3.一、二审的诉讼费用由广师傅公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定被诉标识与第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标(以下统称权利商标)构成近似属事实认定错误。

单纯从标识本身看，不论是整体字形、构图或各要素组合后的整体结构，被诉标识均与广师傅公司主张的权利商标明显不同，没有近似的基础。

广师傅公司主张的权利商标与其所核定使用的商品类别具有一定联系，导致其本身的商标识别度先天不高。

广师傅公司一审时举证不足，未提交其涉案两个权利商标的知名度证据，不能证明需要对两个权利商标加强保护以避免市场混淆的必要。

从标识实际使用的效果看，广师傅公司使用的店铺外观装潢与宝迹公司的差别巨大，且广师傅公司在上海地区的加盟店仅有几家，市场影响力较小，没有混淆的可能性。

二、一审认定赔偿人民币2.5万元(以下币种均为人民币)显属过高。

宝迹公司经营时间较短，收到起诉材料后立即停止了涉案产品的实际经营。

宝迹公司使用的被诉标识来源于加盟的特许经营品牌资源，主观上没有故意和恶意。

宝迹公司原住所地十公里内都未发现广师傅公司的加盟店，没有挤占广师傅公司市场份额的可能。

综上，宝迹公司请求本院在查明案件事实基础上依法改判。

广师傅公司辩称，宝迹公司在使用涉案被诉标识时，以相关公众的一般注意力，容易与广师傅公司的权利商标产生混淆，侵害了广师傅公司的独占许可使用权。

一审判决事实清楚，法律适用正确，判决金额适当，故广师傅公司请求本院维持原判。

广师傅公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令宝迹公司：1.立即停止侵害广师傅公司享有的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权；

2.赔偿经济损失、合理开支合计158,000元(合理开支包含调查费1,000元，公证费2,000元，律师费3,000元)。

一审审理中，广师傅公司确认涉案侵权行为于2018年11月23日前已停止，申请撤回第1项判令停止侵权的诉讼请求。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：宝迹公司提供了第XXXXXXXX号御烹堂黑龙茶的商标注册证及案外人广州壹家人餐饮管理服务有限公司与上海随宇企业管理有限公司(以下简称随宇公司)就该商标签订的授权书，第XXXXXXXX号商标注册证、案外人香港美丽华商业管理集团有限公司与广州壹家人餐饮管理服务有限公司就该商标签订的商标使用授权书、声明书等复印件，欲证明其在涉案店铺使用的商标均获得合法授权。

广师傅公司认为上述证据均非原件，不认可上述证据的真实性。

一审法院认同广师傅公司的质证意见，并且即便宝迹公司能够补证证实上述证据属实，确系特许经营合同的授权商标，但宝迹公司实际使用的标识与上述注册商标样式均明显不同，上述证据并不能佐证其使用了授权注册商标的抗辩主张，故上述证据与本案争议焦点缺乏关联性，一审法院均不予采信。

一审法院认定事实如下：案外人林合广经核准注册第XXXXXXX号注册商标(茶及TEA放弃专用权)，核定使用在第32类的啤酒、果汁、制饮料用糖浆等商品，有效期限为2011年9月28日至2021年9月27日。

林合广经核准注册第XXXXXXX号注册商标(茶及TEA放弃专用权)，核定使用在第30类的冰茶商品，有效期限为2011年12月14日至2021年12月13日。

2015年1月1日，林合广与广师傅公司签订商标许可使用合同，约定林合广将涉案权利商标独占许可给广师傅公司，广师傅公司可以自己的名义就许可使用商品或服务上发生的侵害商标行为进行维权，承担维权成本，享有维权收益，授权期限为2015年1月1日至2025年12月31日。

宝迹公司成立于2017年5月17日，经营范围为食品流通，日用百货的销售，注册资本为10万元，蒙建光于2017年9月29日至2018年8月1日系法定代表人。

2017年7月9日，蒙建光与案外人随宇公司签订合作服务协议书，约定餐饮项目名称为黑龙茶，合同期限为签约日至2018年7月8日，约定蒙建光在经营中使用随宇公司的项目标识。

2018年6月5日，宝迹公司于本市康健路XXX号-3经营店铺的店招为，柜台下方标注，该店铺张贴的商品清单显示销售各类奶茶、芝士奶盖茶、果茶、冰茶等饮料，冻柠红茶售价为10.80元，饮料杯上印制。

上海市东方公证处派员监督上述证据保全过程，出具了(2018)沪东证经字第10325号公证书，广师傅公司为此支付公证费2,000元。

一审审理中，双方当事人确认美团网显示本市虹口区汶水东路XXX号、长宁区平塘路XXX号开设有黑龙茶HEYLONGCHA店铺，均使用了权利商标样式的标识，店铺有招牌黑糖珍奶、仙草冻奶茶、缤纷水果茶等饮料。

一审法院认为，广师傅公司经权利商标专用权人林合广授权，享有权利商标独占许可使用权，在授权期限内有权单独提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

宝迹公司在经营店铺店招、柜台、饮料包装上使用的被诉标识突出醒目、易于识别，起到了区分商品、服务来源的作用，属于商标使用。

宝迹公司主张黑龙茶系通用名称，其使用不侵害权利商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。

本案中，权利商标的核定商品是第30类的冰茶、第32类的啤酒、果汁等商品，故需要评判黑龙茶是否是上述商品类别的通用名称，宝迹公司就其抗辩并未提交证据证实黑龙茶系上述商品类别的法定或约定俗成的商品名称，故对于宝迹公司该抗辩主张一审法院不予采纳。

宝迹公司还主张其参加御烹堂黑龙茶特许经营项目，使用授权注册商标，不侵害广师傅公司享有的权利商标独占许可使用权。

一审法院对此已在证据认证部分予以评判，在此不再赘述，宝迹公司在经营活动中并未按照相应注册商标样式进行使用，故对于宝迹公司该抗辩主张一审法院亦不予采纳。

商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

宝迹公司销售的冻柠红茶与第XXXXXXX号注册商标核定的冰茶属于相同商品；

其销售的各类奶茶、芝士奶盖茶、果茶等商品与第XXXXXXX号注册商标核定的果汁、第XXXXXXX号注册商标核定的冰茶，在功能、用途、消费对象等方面相同，均构成类似商品；

宝迹公司在经营的店铺中提供流动饮食供应服务，正如前述，其服务中提供的冻柠红茶、各类奶茶、果茶等商品，与权利商标核定的商品或相同或类似，在用途、消费对象方面具有较为密切的关联性，相关公众一般会认为两者存在特定联系，容易使相关公众混淆，亦应认定构成类似的商品、服务。

宝迹公司在经营店铺店招、柜台、饮料包装上使用的3种被诉标识，主要的识别部分均为加圈的龍以及黑龍茶文字，权利商标的主要识别部分为人物脸谱和黑龍茶文字，而相关公众呼叫权利商标、被诉标识时，均容易呼叫为黑龙茶，读音和含义完全相同，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，容易对使用权利商标、被诉标识的商品、服务的来源产生混淆。

故一审法院认定宝迹公司未经许可，在相同或类似商品、服务上使用与权利商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，侵害了广师傅公司就权利商标享有的独占许可使用权。

侵害他人民事权益的，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

一审审理中，广师傅公司确认被诉侵权行为已停止，申请撤回停止侵权的诉讼请求，系自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。

鉴于广师傅公司未能举证证明被侵权所遭受的实际损失或宝迹公司因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准主张经济损失，一审法院予以准许。

一审法院综合考量权利商标的知名度、宝迹公司的过错程度及侵权后果等因素予以酌定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，其中的律师费、公证费为本案维权所需，且金额合理，一审法院均予以支持，调查费由一审法院根据实际所需酌情判定。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条第二款、第十七条规定，一审法院判决：一、宝迹公司于判决生效之日起十日内赔偿广师傅公司经济损失及合理开支合计2.5万元；

二、驳回广师傅公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,460元，减半收取计1,730元，由广师傅公司负担728元，宝迹公司负担1,002元。

二审审理中，宝迹公司向本院提交了如下证据：1.第XXXXXXX号商标登记信息，拟证明“黑龍”商标由案外人广州柏特餐饮管理有限公司(以下简称柏特公司)于2008年9月21日核准注册，该商标的注册早于广师傅公司主张的涉案权利商标；

2.《商标使用许可合同》，拟证明第XXXXXXX号“黑龍”商标由柏特公司于2017年1月10日许可给随宇公司使用，随宇公司将其作为特许资源的组成许可给宝迹公司使用，故宝迹公司使用“黑龍”文字商标具有合法授权；

3.饿了么、大众点评网、美团搜索结果，拟证明在电商平台输入关键词“广师傅黑龍茶”，在上海地区仅有2家广师傅公司的店铺，市场影响力微乎其微，没有混淆的可能性。

宝迹公司在二审庭审中表示，美团网的搜索结果认可一审判决的认定。

广师傅公司向本院提交如下证据：商标转让/移转公告，拟证明2018年2月27日，案外人将第XXXXXXX号“黑龍”商标转让给柏特公司，宝迹公司提交的《商标使用许可合同》签订时，柏特公司并未取得第XXXXXXX号注册商标专用权。

广师傅公司对宝迹公司提交的证据发表如下质证意见：1.对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关。

2.对证据2的真实性和关联性均不认可。

首先，该合同于2017年签订，但2018年2月27日合同所涉商标才公告转让成功，故在合同签订的时候，柏特公司并未取得商标专用权，对合同的真实性不认可；

其次，一审中宝迹公司提交的证据显示其系经另一案外人授权使用第XXXXXXXX号“御烹堂黑龙茶”商标。

3.对证据3的真实性无异议，可以证明广师傅公司在上海地区已经开设相关店铺。

宝迹公司对广师傅公司提交的证据的真实性予以认可，但认为商标转让的时间并不影响商标许可使用合同的效力，从公示操作流程来看，是先有转让协议，再有商标转让公告，故在原注册人没有发起任何商标权属或者使用争议诉讼的情况下，该商标许可使用合同的真实性没有问题。

即使合同日期存在倒签问题，也不影响交易双方对于许可的真实意思表示，即便宝迹公司构成侵权，侵犯的也是原注册人或者柏特公司的权益，而不是广师傅公司的权益。

本院经审查对上述证据认证如下：鉴于广师傅公司对于宝迹公司提交的证据1、证据3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但宝迹公司提交的证据1系在相关国家行政管理部门网站上可查询的信息，并非在一审阶段不可取得的证据，不属于二审新证据，且该份证据所涉及的“黑龍”商标与被诉标识并不相同，其核定使用的服务类别为第43类的饭店、咖啡馆、餐厅、酒吧等服务，与宝迹公司提供的销售茶饮品的服务亦不相同，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。

对于宝迹公司提交的证据3，一审法院已经查明在美团网平台上亦显示有2家广师傅公司的店铺的事实，宝迹公司对此表示认可，且店铺数量的多少并不是判断是否构成混淆的唯一考量因素，故对该证据的证明目的本院不予认可。

关于宝迹公司提交的证据2，本院认为，该份商标使用许可合同所涉及的系注册在第43类的“黑龍”商标。

如前所述，该商标与本案并不具有关联性，宝迹公司对被诉标识的使用不能视为对其授权商标的使用，且该证据与其在一审中的陈述以及提交的相应证据明显不一致，故本院对该份证据不予采纳。

对于广师傅公司提交的证据，鉴于宝迹公司对其真实性无异议，故对该份证据的真实性本院予以确认。

但该证据是广师傅公司针对宝迹公司提交的证据2所提供的证据，由于本院对宝迹公司提交的证据2并未采信，故对该证据亦无采信之必要。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案中，双方当事人的争议焦点在于：一、宝迹公司是否侵犯了广师傅公司就第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标享有的独占许可使用权；

二、如果宝迹公司的行为构成商标侵权，一审法院判决宝迹公司承担的赔偿金额是否合理。

关于第一项争议焦点，本院认为，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，首先，宝迹公司在其经营店铺的店招、柜台、饮料包装上使用被诉标识的行为，能够起到识别商品、服务来源的作用，属于商标使用行为。

其次，广师傅公司经第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册人的许可，享有该两商标的独占许可使用权。

宝迹公司在其经营店铺中销售的茶饮品，与权利商标核定使用的商品相同或者类似。

宝迹公司提供的销售茶饮品的服务，与权利商标核定使用的商品之间具有较大的关联性，容易使相关公众认为两者是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，故宝迹公司提供的销售茶饮品的服务与权利商标核定使用的商品亦构成类似。

权利商标由人物脸谱、文字“黑龍茶”“OOLONGTEA”及加圈“广”组成，其中人物脸谱和“黑龍茶”是其主要识别部分，被诉标识由加圈“龍”字、文字“黑龍茶”“OOLONGTEA”及加圈“御烹堂”组成，其中加圈“龍”字与“黑龍茶”字体较大，醒目突出，系该标识的主要识别部分，而权利商标和被诉标识中“黑龍茶”均是其中用于呼叫的部分，在读音、含义完全相同的情况下，会使相关公众对商品的来源产生混淆，故两者构成商标近似。

再次，宝迹公司虽称其系经特许人授权使用被诉标识，使用的标识具有合法来源，主观上无任何故意和恶意，但其实际使用的标识突出了加圈“龍”字与“黑龍茶”，将“御烹堂”三字加圈缩小置于标识的最下方，与特许人授权其使用的标识明显不同，不属于对授权商标的使用，故其主观意图难谓正当。

综上，一审法院关于宝迹公司未经许可，在相同或类似商品、服务上使用与权利商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，侵害了广师傅公司就权利商标享有的独占许可使用权的认定并无不当，本院予以维持。

关于第二项争议焦点。

本院认为，如前所述，宝迹公司的行为构成商标侵权，应依法承担赔偿损失的民事责任。

本案中，一审法院在尚无证据证明广师傅公司因被侵权所受损失，亦无证据证明宝迹公司因侵权所获利益的情形下，综合考量权利商标的知名度、宝迹公司的过错程度以及侵权后果等因素，酌情确定赔偿数额，并根据合理、必要的原则确定合理开支，并无不当，本院亦予维持。

综上所述，上诉人宝迹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币425元，由上诉人上海宝迹食品销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　韡审判员　吴盈喆审判员　陈瑶瑶二〇一九年十月二十四日书记员　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。