福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2354号 上诉人（原审原告）：厦门唐品汇餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区园山南路******。

法定代表人：苏伟生，执行董事。

委托诉讼代理人：谢永美，福建顺济（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王振城，福建顺济（厦门）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市思明区唐风卷餐饮店，经营地址福建省厦门市思明区霞溪路****。

经营者：郑群耀，男，1981年9月28日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：陈彩云，福建大雄律师事务所律师。

上诉人厦门唐品汇餐饮管理有限公司（以下简称唐品汇公司）因与被上诉人厦门市思明区唐风卷餐饮店（以下简称唐风卷餐饮店）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16137号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

唐品汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实与理由：一、原判认定唐风卷餐饮店对案涉商标使用在先的事实有误。

唐风卷餐饮店并未实际使用过案涉商标，即使在注册成立唐风卷餐饮店后，唐风卷餐饮店也未以该商标作为其店铺的名称，也未曾将该商标用于相关的商品上。

原判认定的唐风卷餐饮店于2011年开始使用该商标的事实有误。

案外人厦门市余田餐饮管理有限公司（以下简称余田公司）于2013年6月8日已提出申请注册“唐风卷”商标。

二、原判认定唐品汇公司取得案涉商标的商标权属于非善意取得的事实有误。

唐品汇公司于2016年7月26日通过与案涉商标的原持有人余田公司签订《注册商标转让合同》，有偿转让取得第12790268号“唐风卷”注册商标专用权，支付了2万元的转让费用，并依法办理了变更登记手续。

唐品汇公司成立于2016年7月15日，获得该商标的商标专用权为2017年2月27日，从公司成立到获得该商标权仅相隔几个月。

该商标注册于2014年12月14日，唐品汇公司对唐风卷餐饮店何时开始使用该商标并不知情，对该商标在厦门地区的影响力并不了解。

唐品汇公司通过合法手段获得案涉商标的注册商标专用权，善意取得案涉商标的注册商标专用权。

三、唐品汇公自2016年开始使用案涉商标“唐风卷”至今，以该商标作为店铺名称并开设了多家分店。

同时以该商标进行一系列的推广，营销的商业活动，并在厦门地区取得较高的知名度。

在开始使用商标时，并未听过唐风卷餐饮店对该商标的使用。

唐风卷餐饮店辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。

一、原判认定唐风卷餐饮店对案涉商标的使用在先正确。

唐风卷餐饮店从事的是日式料理，主营寿司、汤羹等，唐风卷餐饮店在店招、点餐牌、可视化厨房柜台、门店玻璃、收银台系统等多处使用“唐风卷”，用于区分不同服务的来源，目的告知相关公众该店提供的是“唐风卷”品牌餐饮服务，显然为商标使用。

由唐风卷餐饮店一审提交的卫生许可证、微博、大众点评、装修往来邮件等证据显示，唐风卷餐饮店早在2011年即在寿司产品上使用了案涉商标，并于2013年3月设立唐风卷餐饮店专门经营“唐风卷”寿司。

二、余田公司申请注册案涉商标时不具有善意，唐品汇公司受让商标亦不具有善意，原判对此认定正确。

在案涉商标申请日2013年6月8日之前，“唐风卷”经唐风卷餐饮店的使用已经具有一定的知名度和影响力。

在案涉商标申请日2013年6月8日之前，唐风卷餐饮店已在寿司产品上使用了“唐风卷”，凭借新颖的菜品和美味的菜肴走红于微博，成为中山路商圈的“网红店”，大部分顾客慕名而来。

“唐风卷”经唐风卷餐饮店的使用已经具有一定的知名度和影响力。

“唐风卷”本身为无固有含义的臆造词，余田公司与唐风卷餐饮店同处厦门，且为餐饮行业经营者；

在唐风卷餐饮店在先使用“唐风卷”已具有一定的知名度和影响力的情况下，余田公司不可能不知晓案涉商标的存在，在注册商标时不仅不给予合理的避让，反而抢先注册案涉商标，因此余田公司申请案涉商标明显不具有善意。

唐品汇公司受让和使用案涉商标明显不具有善意。

首先，从余田公司及唐品汇公司的工商注册信息可知，余田公司及唐品汇公司股东存在交叉，其股东余东华分别担任上述公司的监事和总经理，为关联企业。

其次，在2016年7月唐品汇公司受让案涉商标之前，经过唐风卷餐饮店近3年的使用，“唐风卷”已在厦门“日本料理”界具有较高的知名度和影响力。

唐品汇公司不可能知晓唐风卷餐饮店“唐风卷”的存在。

余田公司注册案涉商标后，在发现案涉商标经唐风卷餐饮店的使用已经具有较高的商业价值时，为规避法律，特意设立唐品汇公司，并寄希望于通过“转让”、“受让”的形式将其注册合法化，其行为难谓正当、合法。

最后，唐品汇公司受让案涉商标后，特意经营与唐风卷餐饮店相同的“日本料理—寿司”，且在唐风卷餐饮店“霞溪路店”不远处“中山路夏商百货”设立同样的“唐风卷”寿司店，意图使消费者产生混淆、误认，其动机明显不纯。

唐品汇公司向一审法院起诉请求：1、判令唐风卷餐饮店立即停止侵害唐品汇公司“唐风卷”商标专用权的行为；

2、确认唐风卷餐饮店将“唐风卷”文字用于企业名称侵害了唐品汇公司的商标专用权，并判令唐风卷餐饮店规范其企业名称，即变更或注销带有“唐风卷”字样的企业名称；

3、判令唐风卷餐饮店赔偿唐品汇公司5万元；

4、判令唐风卷餐饮店赔偿唐品汇公司为制止侵权行为所支出的律师费1万元、公证费900元、差旅费600元、调查取证费29元等合理支出；

5、判令唐风卷餐饮店在《海峡导报》、《东南快报》上刊登公告消除影响。

一审法院认定事实：2013年6月8日，案外人余田公司提出申请注册“唐风卷”商标。

2014年12月14日，唐品汇公司经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第12730268号“唐风卷”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第43类：餐厅；

咖啡馆；

餐馆；

自助餐馆等。

注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日止。

2017年2月27日，唐品汇公司经受让获得上述第12730268号“唐风卷”注册商标专用权。

2011年9月27日，唐风卷餐饮店的经营者郑群耀在新浪微博注册名为“唐风卷寿司大师”的微博，并自2011年9月28日起开始发布微博文章，发布的文章图片中有多幅图片带有“唐风卷”的字样。

唐风卷餐饮店在庭审中称，在2011年时，郑群耀在厦门大学附近经营一家名为“米立方”的日本料理店，“唐风卷”是其店里的一款寿司产品的名字。

2013年3月19日，郑群耀在“唐风卷寿司大师”微博中发布文章，称终于要开店了，在香港时代广场后面。

2013年3月27日，有网友在郑群耀的微博文章后留言问：“店名是啥？

”郑群耀回复:“就叫唐风卷寿司”。

2013年3月29日，郑群耀又回复网友：“店面在装修中了。

。

。

很快就开出来了”。

2013年4月6日起，郑群耀开始在微博中发布店面装修的照片，从图片中可以看出店面的招牌、装饰等多处使用了“唐风卷”的字样。

2013年4月30日，郑群耀发布微博文章称，“明天我们终于要试营业了……（省略）”。

2013年5月3日起，郑群耀开始在微博中发布有关该店铺经营情况、优惠信息、产品图片等方面的文章。

这些微博文章的阅读量少的有几千，多的则过万，2014年6月2日的一篇文章的阅读量达到了26.1万。

2013年4月24日，郑群耀以唐风卷餐饮店的名字向厦门市思明区食品卫生管理部门申请餐饮服务许可证。

2014年1月15日，郑群耀注册成立唐风卷餐饮店。

唐风卷餐饮店还在大众点评网平台进行推广，自2013年5月3日起开始有用户对其进行评论，至2013年6月2日时已积累多条评论，几乎均是正面的评论。

在2013年5月22日的一条评论中，有用户称“新开的美式寿司在微博上好火的于是就奔去了，下午六点去的等了一个小时才有位置。

环境其实挺精致的就是店面不大略挤……（省略）”。

唐风卷餐饮店为证明其在先使用涉案的“唐风卷”标识，还提供了房屋租赁合同、电子邮件记录、设备购销合同、收款收据、设备物料购货记录、购货发票等证据。

2018年10月26日，唐风卷餐饮店向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出针对唐品汇公司涉案商标的无效宣告申请，该案尚在审查当中。

另查明，唐风卷餐饮店还在美团网、百度糯米网、微信等平台进行推广、经营。

一审法院认为，唐风卷餐饮店对经营中使用“唐风卷”标识的事实没有异议，本案的争议焦点在于唐风卷餐饮店是否符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用，并有权继续使用。

综合全案情况，首先，唐风卷餐饮店提供的关于在先使用的各方面证据之间在时间、内容上可以相互佐证，形成了完整的证据链，可以证实唐风卷餐饮店的经营者郑群耀早在2011年就开始在寿司产品上使用“唐风卷”的字样的标识，并且在余田公司申请涉案商标之前已经开设并经营唐风卷餐饮店，也在经营中使用了“唐风卷”字样的标识，且经过郑群耀及唐风卷餐饮店的经营和推广，已经在市场上具有一定的知名度和影响力，故郑群耀及唐风卷餐饮店的行为符合在先使用的情形，因此即使涉案商标获得注册之后，其仍有权继续在原有商品和服务类别、原有店铺经营中继续使用“唐风卷”的标识。

其次本案涉及的唐风卷餐饮店、唐品汇公司及涉案商标的原始注册人余田公司的经营地均在厦门市，均从事餐饮行业，在余田公司申请涉案商标之时，郑群耀及唐风卷餐饮店使用“唐风卷”标识已经具有了一定的知名度，尤其在厦门市区域更加广为知晓，唐品汇公司及余田公司有较大概率也知悉该情况，而“唐风卷”本身为无固有含义的臆造词，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同的可能性较低，且唐品汇公司也没有提供证据证明其自何时开始实际使用涉案的商标，因此，余田公司申请涉案商标时很可能是出于非善意的抢注，唐品汇公司现以非善意取得的商标权对郑群耀及唐风卷餐饮店的正当使用行为提起侵权之诉，实属权利滥用。

综上，唐品汇公司的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告厦门唐品汇餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。

二审中，唐品汇公司提交以下证据：1、营业执照，证明其以“唐风卷”商标开设多家分店的事实情况。

2、注册商标转让合同，证明其合法取得案涉商标的事实情况。

3、租赁合同、美团、糯米等平台入驻合同及发票，证明自2016年起以“唐风卷”商标进行商业活动的事实情况。

4、公证书及微信公众号迁移申请函，证明其使用案涉商标进行网络推广的事实情况。

5、照片，证明其用案涉商标开设分店、进行推广等商业活动的事实情况。

庭审后补充提交微博截图一份，证明从唐风卷餐饮店“唐风卷寿司大师”微博中2011年9月27日微博配图的水印可以看出，该微博注册时名为“爱做寿司的可乐”，后于2011年10月12日才更名为“唐风卷寿司大师”。

唐风卷餐饮店质证认为，唐品汇公司二审中提交的证据不应认定为新证据。

证据1真实性确认，证明唐品汇公司使用案涉商标的时间晚于唐风卷餐饮店使用的2013年5月。

证据2真实性不予确认。

余田公司与唐品汇公司为关联企业，该转让合同为双方自行制作的证据，不具有客观真实性。

证据3-5真实性予以确认，关联性不予认可。

对补充证据真实性无异议，但不影响一审的事实认定和判决结果。

唐风卷餐饮店提交以下证据：1、唐品汇公司工商登记信息；

2、余田公司工商登记信息。

证据1、2共同证明唐品汇公司股东与余田公司股东交叉，两者为关联公司。

唐品汇公司质证认为，已经超过举证期，不能采纳。

证据1真实性、合法性、关联性均无异议。

证据2真实性、合法性、关联性均有异议。

本院确认双方当事人所提交证据的证明力。

二审经审理查明，除唐品汇公司庭审后对新浪微博“唐风卷寿司大师”微博名称的使用时间有异议，以及一审判决关于“2014年12月14日，唐品汇公司经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第12730268号“唐风卷”注册商标专用权”的表述存在笔误，系案外人余田公司于2014年12月14日获准取得讼争“唐风卷”注册商标专用权外，一审判决查明的事实基本属实。

二审另查明，2011年9月27日，唐风卷餐饮店的经营者郑群耀在新浪微博注册名为“爱做寿司的可乐”的微博。

2011年9月28日发布的微博文章中将其寿司产品称为“唐风卷”。

在之后陆续发布的文章及图片中，产品名称、店招及装潢使用了“唐风卷”字样。

2011年10月12日“爱做寿司的可乐”的微博更名为“唐风卷寿司大师”。

本院认为，本案争议焦点为唐风卷餐饮店对“唐风卷”标识的使用，是否构成《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用。

经查，在案证据体现唐风卷餐饮店的经营者郑群耀早在2011年9月28日发布的微博文章中即将其寿司产品称为“唐风卷”，以及之后在店招、装潢中对“唐风卷”字样的使用，均系商标性使用，起到了区别商品来源的作用。

而案外人余田公司于2013年6月8日提出申请注册、于2014年12月14日获得核准，唐品汇公司于2017年受让获得第2730268号“唐风卷”注册商标专用权。

因此，唐风卷餐饮店的经营者郑群耀使用“唐风卷”标识的时间早于余田公司申请、核准、唐品汇公司受让取得该商标的时间，并具有一定的影响。

至于唐品汇公司是否知情，不影响唐风卷餐饮店在先权利的成立。

唐品汇公司虽经受让取得成为讼争“唐风卷”注册商标专用权人，但无权禁止唐风卷餐饮店在原使用范围内继续使用该商标。

综上所述，唐品汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1338元，由上诉人厦门唐品汇餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　（王铁玲） 审 判 员　（陈璐璐） 审 判 员　（叶鑫欣） 二〇一九年十月二十五日 书记员（　陈　鹏　） 附本案适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。