文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1098号上诉人（原审原告）：深圳比利美英伟营养饲料有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道塘尾社区建安路高新科技园第一栋。

法定代表人：谭跃德，该公司总裁。

委托诉讼代理人：陈军，北京大成（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凌运初，男，1963年1月8日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。

被上诉人（原审被告）：江苏比利美英伟营养饲料有限公司，住所地江苏省海安县城东镇通榆中路299号。

法定代表人：李启丹，该公司执行董事。

上诉人深圳比利美英伟营养饲料有限公司（以下简称深圳比利美英伟公司）因与被上诉人凌运初、江苏比利美英伟营养饲料有限公司（以下简称江苏比利美英伟公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初364号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

深圳比利美英伟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审判决适用法律不当。

凌运初作为深圳比利美英伟公司全资子公司的总经理，为谋取私利侵害总公司商标权，属于典型的非职务行为，应当承担相应的赔偿责任。

2.一审判决认定事实错误，虽然涉案产品价值合计1272000元，但是深圳比利美英伟公司受到的损失远超过这一数额，一审法院不应调整其一审提出的诉请赔偿数额。

凌运初答辩称，一审判决认定事实清楚，其行为均是代表江苏比利美英伟公司的职务行为，其本人也未在销售假冒商品过程中获利。

江苏比利美英伟公司未参加本院组织的询问，也未提交书面答辩意见。

深圳比利美英伟公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令凌运初、江苏比利美英伟公司：1.立即停止在产品中使用“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利美英伟”注册商标并销毁带有“律动源”、“律动源（6+1）”字样的产品宣传资料和产品外包装；

2.连带赔偿经济损失及律师代理费共计300万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年8月7日，深圳比利美英伟公司法定代表人李职经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第4930773号“律动源”商标，核定使用商品为第31类“非医用饲料添加剂、人或动物食用海藻、动物食品；

牲畜用油渣饼；

猪饲料；

饲养备料；

饲料；

亚麻粉（饲料）、动物饲料”，注册有效期经续展至2028年8月6日。

2014年2月13日，该商标转让至深圳比利美英伟公司名下。

2008年11月28日，李职经国家商标局核准取得第5123721号“比利美英伟”商标，核定使用商品为第31类“非医用饲料添加剂、人或动物食用海藻、动物食品；

牲畜用油渣饼；

猪饲料；

饲养备料；

饲料；

亚麻粉（饲料）、动物饲料”，注册有效期经续展至2028年11月27日。

2011年4月21日，案外人艾维科技股份有限公司经国家商标局核准取得第8091866号“”商标，核定使用商品为31类“活动物；

动物食品；

猪饲料；

饲养备料；

牲畜饲料；

动物饲料；

动物用鱼粉；

动物栖息用品”，注册有效期至2021年4月20日。

2013年11月12日，上述两商标变更注册人名义为深圳比利美英伟公司。

深圳比利美英伟公司曾于2016年获颁“广东省名牌产品证书”，证书记载产品名称为BS-0-100B乳猪律动源，注册商标“律动源”。

江苏比利美英伟公司为深圳比利美英伟公司的全资子公司，凌运初于2011年1月至2014年9月担任江苏比利美英伟公司的总经理，具体负责江苏比利美英伟公司的生产、经营。

2016年6月，海安县人民检察院（以下简称海安检察院）以江苏比利美英伟公司、凌运初犯假冒注册商标罪为由向海安县人民法院（以下简称海安法院）提起公诉，海安法院于2016年7月1日立案受理，审理中，海安检察院于2017年2月22日追加指控江苏比利美英伟公司、凌运初未经权利人许可，擅自在其生产的假冒“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”及“比利美英伟”注册商标的事实。

2017年5月19日，海安法院作出（2016）苏0621刑初279号刑事判决。

后被告人凌运初不服，提出上诉，2017年11月30日，南通市中级人民法院作出（2017）苏06刑终156号刑事裁定：撤销原判决并发回重审。

2017年12月18日，海安法院立案受理并另行组成合议庭进行审理，于2018年1月19日作出（2017）苏0621刑初546号刑事判决，后双方均未上诉，该判决生效。

根据该刑事判决书所认定的事实：2014年3月至2014年8月，江苏比利美英伟公司未经商标权人深圳比利美英伟公司许可，擅自生产标有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”商标的假冒“律动源C”猪饲料。

江苏比利美英伟公司通过向深圳比利美英伟公司指定的包装袋生产企业温州晨光集团有限公司购买印有“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利美英伟”注册商标的包装袋10068条，并使用该种包装袋灌装其公司自行生产的假冒“律动源C”猪饲料，向四川省三台县小寨子畜牧科技有限公司（以下简称小寨子公司）、北川大禹羌山畜牧食品科技有限公司（以下简称大禹公司）等公司销售该猪饲料合计106吨，价值合计人民币1272000元。

江苏比利美英伟公司及深圳比利美英伟公司认为凌运初未经深圳比利美英伟公司许可，擅自生产、销售印有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”商标产品涉嫌犯罪，于2014年12月17日向公安机关报案，公安机关在向凌运初调查时，凌运初主动交代其在实际经营江苏比利美英伟公司期间，未经深圳比利美英伟公司许可，江苏比利美英伟公司擅自生产、销售印有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”标志的猪饲料并销售给小寨子公司、大禹公司的事实。

该刑事判决另查明：多年来，深圳比利美英伟公司坚持与其子公司签订商标使用许可合同，并出具产品授权书。

2013年12月30日、2014年1月20日，其先后与江苏比利美英伟公司签订了商标使用许可合同，并出具产品授权书，明确深圳比利美英伟公司在2014年仅授权江苏比利美英伟公司可生产、销售“代乳王”、“妈咪妙”、“人工乳”等19种产品，并在其上使用“猫头鹰标志”商标及“比利美英伟”商标；

未授权江苏比利美英伟公司生产、销售“律动源”系列产品，更未授权其在擅自生产并销售的所谓“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”商标、“比利美英伟”商标和“律动源”商标。

深圳比利美英伟公司从未授权子公司生产“律动源”系列产品，并使用“律动源”商标，子公司对“律动源”系列产品只能从总公司进货并销售。

“律动源”系列产品系深圳比利美英伟公司的核心产品。

江苏比利美英伟公司、凌运初并不知晓“律动源”产品配方，其是在对“代乳王”产品配方修改的基础上，生产的假冒“律动源C”。

案涉有关假冒“律动源C”的销售合同，由江苏比利美英伟公司与小寨子公司、大禹公司直接签订，合同上约定的价格均为12000元/吨，合同上所留汇款账号亦为江苏比利美英伟公司在中国农业银行海安开发区分理处所开设的账户。

收货后，小寨子公司、大禹公司根据江苏比利美英伟公司的要求汇出货款，部分直接汇给江苏比利美英伟公司，部分经由浙江金华地区饲料经销商曹浩英的账户转汇给江苏比利美英伟公司。

收到货款后，江苏比利美英伟公司再行与其四川饲料代理商王某,4核算，结算价格为六、七千元一吨，差额部分归王某,4。

庭审中，凌运初承认：“货款由猪场直接打给江苏比利美英伟公司，再由我们将差价直接打给王某,4或者抵扣之前的其他货款”。

案涉退货的发生，对深圳比利美英伟公司在四川的业务造成了影响。

最终法院认定，江苏比利美英伟公司未经注册商标所有人深圳比利美英伟公司的许可，在同一种猪饲料商品上使用与权利人深圳比利美英伟公司“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利美英伟”注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

凌运初作为江苏比利美英伟公司直接负责的主管人员，其行为亦应依法构成假冒注册商标罪。

同时，判决事项中还包括“暂存于溧阳比利美英伟营养饲料有限公司的假冒‘律动源C’猪饲料以及包装袋均予以没收”。

一审法院另查明：1.本案被诉侵权产品在外包装正面显著位置标注律动源C标识，包装袋侧边竖向分别标注了与第8091866号图形商标相同的图形以及“比利美英伟”字样。

2.江苏比利美英伟公司系深圳比利美英伟公司的全资子公司，其公司章程记载：公司设经理，由执行董事聘任。

经理对执行董事负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施执行董事决定；

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（3）拟定公司内部管理机构设置方案；

（4）拟定公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具体规章；

（6）提请聘任或者解雇公司副经理、财务负责人；

（7）决定聘任或解聘应由执行董事决定聘任或解聘以外的负责管理人员；

（8）执行董事授予的其他职权。

3.关于被诉侵权行为所获收益是否进入凌运初个人账户的问题，深圳比利美英伟公司主张该事实在刑事案件中并未查清，但亦未能在本案中提交确切的证据证实有部分收益归于凌运初个人。

凌运初则认为所有收益均已进入了江苏比利美英伟公司账户内。

4.关于被诉侵权产品的利润问题，一审法院在第一次庭审中要求深圳比利美英伟公司就利润率问题进一步举证，至第二次庭审深圳比利美英伟公司仍未能提交相应证据，并且当庭表示将其赔偿金额变更为300万元范围请法院进行裁量。

诉讼中，深圳比利美英伟公司曾表示被诉产品的利润率大约为50%-60%，而凌运初陈述“律动源C产品深圳公司卖给子公司为7800元/吨，利润接近20%，纯利润在14-15%”。

且凌运初在刑事案件及本案一审审理过程中多次自述其以每吨7200、6700和6600元不等的价格给予中间商王某,4，实际成本只有5000多元。

王某,4陈述中亦确认了上述销售价格。

一审法院认为：依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，江苏比利美英伟公司未经许可，在与深圳比利美英伟公司涉案注册商标相同的类别上使用了被诉侵权标识，构成对深圳比利美英伟公司注册商标权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任，对此双方并无争议。

本案主要争议在于作为江苏比利美英伟公司总经理的凌运初，其个人是否应当对上述侵权行为承担相应民事侵权责任的问题。

对此，一审法院认为，首先，从侵权的外部表现形式来看，本案被诉侵权行为系由江苏比利美英伟公司所实施，被诉侵权收益从目前证据来看亦归属于江苏比利美英伟公司。

其次，作为凌运初个人，其作为江苏比利美英伟公司总经理，主持公司的生产经营本属于其职权范围，亦符合公司章程规定，即使在其经营管理期间，公司对外行为客观上侵害了他人权益，但仍然不能据此否定凌运初实施的行为属于履行职务的行为，即使生效的刑事判决亦是基于凌运初单位负责人的身份对其追究了相应的刑事责任，目前并无证据显示凌运初个人在单位行为之外有独立实施相应的侵权行为。

第三，作为江苏比利美英伟公司而言，其作为一个拟制的法人主体在内部必然表现为遵循管理者意志实施相应的行为，但是不能因此就否定其对外的法人意志，将公司行为后果随意归属于管理者个人既不符合公司法理论，亦不符合侵权责任法所确定的归责原则。

在此需要指出的是，江苏比利美英伟公司系深圳比利美英伟公司的全资子公司，其对于子公司本身即具有监督、控制与管理的职责，与此相对应，当其内部因监管不力出现漏洞时导致的后果亦应由其承担，而司法在对公司内部管理事项的介入上应当保持应有的边界和适当的克制，除非有证据明确证明高管个人和公司以两个独立的主体从事了相应的行为，否则不应将公司内部事务随意外部化。

故而，深圳比利美英伟公司主张凌运初个人应当对江苏比利美英伟公司的侵权行为承担相应的民事赔偿责任于法无据，不予支持。

关于江苏比利美英伟公司所应承担的民事侵权责任。

首先，（2017）苏0621刑初546号刑事判决已判令“暂存于溧阳比利美英伟营养饲料有限公司的假冒‘律动源C’猪饲料以及包装袋均予以没收”，故一审法院不再另行判令销毁产品包装袋。

深圳比利美英伟公司诉讼中亦无证据证明实际存在相应的宣传资料，故对于深圳比利美英伟公司主张销毁宣传资料和包装袋的诉请不予支持。

关于赔偿金额，本案中，经一审法院释明，深圳比利美英伟公司始终未能提供被诉侵权产品利润情况，故被诉侵权行为所导致的损失以及侵权人获利均无法准确查明。

在此情况下，一审法院综合侵权行为的情节，包括侵权产品数量，结合双方陈述推定的合理的利润、被诉侵权行为的后果、深圳比利美英伟公司为本案诉讼所支出的合理费用等项因素酌情确定江苏比利美英伟公司所应承担的赔偿额为25万元。

在此需要指出的是，深圳比利美英伟公司在无明确证据的情况下提出高额赔偿，故应当对由此产生的诉讼费进行适当分担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（一）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏比利美英伟公司立即停止涉案侵害深圳比利美英伟公司第4930773号“律动源”、第5123721号“比利美英伟”、第8091866号“”注册商标专用权的行为；

二、江苏比利美英伟公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳比利美英伟公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计25万元；

三、驳回深圳比利美英伟公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费30800元，由深圳比利美英伟公司负担22000元，江苏比利美英伟公司负担8800元。

二审中，深圳比利美英伟公司提交如下新证据：深圳比利美英伟公司2013年开具给江苏比利美英伟公司的部分发票16份；

深圳比利美英伟公司2014年开具给江苏比利美英伟公司的部分发票36份；

2013-2014年销售发票普通时序表。

上述证据用以证明2013-2014年期间，深圳比利美英伟公司内部销售给江苏比利美英伟公司的价格为8000-8200元左右，已经存在10%左右的利润，差额部分属于利润。

凌运初对上述证据的真实性认可，但关联性不予认可。

其认为江苏比利美英伟公司销售的涉案商品均是走的公对公账户，无论利润多少也都是江苏比利美英伟公司获得，其个人并未获得额外利润。

本院对深圳比利美英伟公司提交的证据真实性予以认可，关联性将在裁判理由部分予以说明。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院二审另查明：1.（2017）苏0621刑初546号刑事判决载有经举证、质证并由法院予以确认的如下证人证言：证人王某,4证明其帮助凌运初向小寨子公司及大禹公司销售律动源C猪饲料100多吨，销售价是12000元/吨，江苏比利美英伟公司与其结算价格为六、七千元一吨，差额部分是其利润。

2.关于涉案产品销售款是否被凌运初个人截留的问题，深圳比利美英伟公司在二审询问过程中表示庭后补充相关证据，但直至本案结案仍未补充提交任何证据。

3.二审询问过程中，深圳比利美英伟公司认可如下事实：凌运初系深圳比利美英伟公司聘请，江苏比利美英伟公司的经营模式是向总公司负责；

江苏比利美英伟公司所有的账目需要总公司审核；

涉案106吨产品的交易都是以江苏比利美英伟公司的名义签订的合同。

本案二审争议焦点为：1.凌运初是否侵害了深圳比利美英伟公司的涉案注册商标权以及是否应承担相应的法律责任；

2.一审确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、凌运初不应承担商标侵权的民事责任首先，在与本案关联的（2017）苏0621刑初546号刑事判决中，针对凌运初仅是基于其江苏比利美英伟公司单位负责人的身份追究了相应的刑事责任，但未追究凌运初个人在单位行为之外的刑事责任。

其次，现有证据并不足以证明凌运初在江苏比利美英伟公司销售假冒注册商标产品的过程中存在以个人名义实施并获利的情形。

经刑事案件、本案一审及二审，深圳比利美英伟公司均未能提交相关证据证实其关于凌运初个人存在获利的观点。

最后，根据本院一、二审查明的事实，深圳比利美英伟公司对其全资子公司江苏比利美英伟公司的所有账号均有审核，而涉案106吨产品的交易亦均以江苏比利美英伟公司名义签订合同，因此涉案侵权行为的发生，深圳比利美英伟公司亦存在监督、管理不当的过错。

综上，深圳比利美英伟公司主张凌运初个人应承担商标侵权民事责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿额并无不当虽然深圳比利美英伟公司二审提交了部分发票拟用以证明涉案产品的利润，但是在本案中，根据刑事案件查明的事实及凌运初的陈述，江苏比利美英伟公司的利润仅接近20%，其他的利润都由中间商获得。

另外，深圳比利美英伟公司还主张因是公司内部侵权，对外无法解释，因此应当以127万元作为赔偿依据。

对此本院认为，深圳比利美英伟公司并未提交足够的证据证明其实际损失，故一审法院参照江苏比利美英伟公司的利润范围、侵权行为的情节、侵权产品的数量等因素，酌情确定25万元赔偿额，并无明显失当。

综上所述，深圳比利美英伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28800元，由深圳比利美英伟营养饲料有限公司负担。

本判决为终审判决。