四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初1507号 原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，总经理。

委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢彩娣，浙江明显律师事务所律师。

被告：漯河市弘源饮品科技有限公司，住所地河南省漯河市郾城区龙城镇庙赵村。

法定代表人：郭连中，总经理。

委托诉讼代理人：林爱华，女，该公司员工。

被告：漯河市金成食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区金山大道北段198号。

法定代表人：牛柴，总经理。

委托诉讼代理人：田连营，男，该公司员工。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元饮品公司）与被告漯河市弘源饮品科技有限公司（以下简称弘源饮品公司）、漯河市金成食品有限公司（以下简称金成食品公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年4月13日受理后，依法适用普通程序。

弘源饮品公司在答辩期间内对本案管辖权提出异议，本院于2018年7月3日作出（2018）川01民初1507号民事裁定驳回弘源饮品公司的管辖权异议申请后，弘源饮品公司上诉至四川省高级人民法院。

四川省高级人民法院于2019年5月27日作出（2019）川民辖终24号民事裁定驳回弘源饮品公司的上诉，维持原裁定。

本院于2019年9月16日公开开庭进行了审理。

原告养元饮品公司特别授权委托诉讼代理人王松，被告弘源饮品公司一般授权委托诉讼代理人林爱华，被告金成食品公司特别授权委托诉讼代理人田连营到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告养元饮品公司向本院提出诉讼请求：1.判令弘源饮品公司、金成食品公司立即停止生产、销售侵害养元饮品公司商标专用权的核桃露产品；

2.判令弘源饮品公司、金成食品公司立即停止仿冒养元饮品公司知名商品特有的外包装装潢等不正当竞争行为；

3.判令弘源饮品公司、金成食品公司赔偿养元饮品公司为制止商标侵权行为以及不正当竞争行为合理费用、经济损失共计人民币30万元。

诉讼过程中，养元饮品公司明确其第一项诉讼请求中商标系指第5127315号、第10833322号注册商标，弘源饮品公司、金成食品公司的侵权行为为共同生产、销售六个野生核桃露产品；

第二项诉讼请求中所主张的知名商品特有包装装潢系指养元饮品公司的六个核桃露的包装装潢；

第三项诉讼请求中30万元的组成为经济损失28万元，合理开支2万元。

事实与理由：养元饮品公司经核准注册了第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标，核准服务项目为第32类“植物饮料”等。

养元饮品公司多年来投入巨额财力、物力、人力在国内外对“六个核桃”商标进行各种商业推广、商业宣传，并获得了各种荣誉，在全国范围内享有极高的知名度和声誉度。

弘源饮品公司未经许可擅自生产销售的核桃露上最显著位置标注“六个野生核桃”字样，并以“益智营养多喝六个野生核桃”作为广告用语，产品外包装上还使用与养元饮品公司代言人鲁豫相近似的代言人，造成公众混淆。

弘源饮品公司生产的“六个野生核桃”系金成食品公司委托制造，授权弘源饮品公司出售。

养元饮品公司在四川省成都市金牛区的糖酒会上取证了该核桃露产品并做了相应的公证。

弘源饮品公司、金成食品公司恶意攀附养元饮品公司商标知名度，给养元饮品公司带来了经济损失和商誉损失，应当承担相应的法律责任。

被告弘源饮品公司辩称，其并未生产被诉侵权产品，不应承担赔偿责任，请求驳回养元饮品公司全部诉讼请求。

被告金成食品公司辩称，1.“六个核桃”显著性低，养元饮品公司将“六个核桃”作为商品名称而非商标使用，该商标已经成为通用名称，金成食品公司使用“六个野生核桃”属于商品名称的描述性使用而非商标性使用；

2.被诉侵权产品为核桃饮料，与涉案商标核准的植物饮料种类不同，且“六个野生核桃”与“六个核桃”在字形、读音、含义等不相同也不近似，相关公众不会产生混淆；

3.养元饮品公司主张的“六个核桃”不是特有包装装潢，金成食品公司不构成不正当竞争；

4.金成食品公司只是在展会上展示了被诉侵权产品，并未生产和销售被诉侵权产品，取证人员现场索要样品不属于销售产品。

综上，请求驳回养元饮品公司全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和举证质证。

弘源饮品公司、金成食品公司对养元饮品公司为证明其对涉案商标享有商标权所举的证据1、2无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对养元饮品公司提交的证据3-7、11-25，弘源饮品公司、金成食品公司对证据3-6、17-19、21-22真实性无异议，对证据7、11-16关联性和证明力无异议但对真实性有异议，对证据7、12-15、17-19、21-22证明目的有异议，对证据20、23-25三性均有异议。

本院认证，证据3-6、17-19、21-22各方当事人对其真实性无异议，且上述证据与本案有关联性，本院予以采信。

证据7、11-16、20、23-24养元饮品公司均提交了与原件核对一致的公证书原件，并提交了证据25原件，上述证据与本案有关联性，本院予以采信。

2.对弘源饮品公司提交的生产许可证，养元饮品公司对真实性及证明力均有异议，金成食品公司对其三性均无异议。

前述证据与本案具有关联性且公开渠道可以核实，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、涉案商标的注册情况 2009年6月28日，养元饮品公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）授权取得第5127315号“六个核桃”商标，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），植物饮料，豆类饮料，水果饮料（不含酒精），豆奶。

该商标有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。

2013年11月7日，养元饮品公司经商标局授权取得了第10833322号“六个核桃”商标，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料）。

该商标有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。

二、涉案产品的装潢情况 养元饮品公司的涉案产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的核桃乳产品。

易拉罐整体以白色为底色，罐体正中位置有纵向印有“六个核桃”四个白色大字的蓝色飘带，飘带两侧各有纵向排列的文字，飘带下方有正在溢出核桃乳的核桃，核桃旁边印有短发女性代言人上身头像，罐体上下分别与顶部和底部连接的部位有不规则的蓝色波浪形线条。

总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出源于核桃奶液的效果，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。

三、涉案产品知名度的情况 （一）荣誉称号 2010年10月10日，养元饮品公司被评为中国食品产业最具成长性企业金奖。

2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予养元饮品公司“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。

养元饮品公司为第758372号“YANGYUAN及图”注册商标专用权人，该商标于2010年10月8日被商标局认定为驰名商标，于2012年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标。

2012年11月30日，河北省工商行政管理局发布公告，载明养元饮品公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是该省著名商品，在市场上享有较高知名度，并于2012年10月被认定为知名商品。

公告所附图片中有第10833322号商标图样。

2014年12月，养元饮品公司被认定为河北省农业产业化重点龙头企业。

2014年12月12日，中国饮料工业协会出具《证明》，载明2013年养元饮品公司“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料中产销量排名前三位。

2015年6月5日，商标局认定养元饮品公司第5127315号“六个核桃”商标为驰名商标。

2015年7月24日，中国饮料工业协会出具《证明》，载明养元饮品公司2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。

2016年10月，中华人民共和国农业部向养元饮品公司颁发“农业生产化国家重点龙头企业”证书。

（二）产销量情况 2015年5月18日、19日，衡水经济开发区国家税务局和地方税务局出具有关养元饮品公司的《纳税证明》，其上载明：2012年的销售额（含税）为440245.51万元；

2013年的销售额（含税）为870409.62万元；

2014年的销售额（含税）为965889.30万元。

（三）宣传情况 2011年至2013年，养元饮品公司通过昌荣传媒有限公司在中央电视台包括《新闻联播后标版》栏目上不定期投放涉案产品的宣传广告，合同总金额达到1.49亿元左右。

上述广告中的产品上有第10833322号商标。

（四）涉案包装装潢申请专利的情况 养元饮品公司于2013年1月23日分别获得专利号为ＺＬ20123039××××.5“包装箱（核桃乳精品型）”、ZL201230393585.X“核桃乳瓶（精品型）”的外观设计专利授权，2014年5月7日获得专利号为ＺＬ20133041××××.5“手提袋（核桃乳）”的外观设计专利授权。

养元饮品公司还于2015年7月15日分别获得专利号为ＺＬ20153004××××.4“手提袋（核桃乳添加磷脂）”、ZL201530044237.5“包装箱（核桃乳添加磷脂）”的外观设计专利授权。

其中，该专利所呈现的外观设计与养元饮品公司在本案中主张的特有装潢基本一致。

二、被诉侵权行为相关的事实 2017年3月19日，山东省枣庄市鲁南公证处（以下简称鲁南公证处）公证员石某、公证员助理程相杨随同养元饮品公司指定参加人杨龙虎来到四川省成都市金牛区人民北路一段三号腾云阁酒楼“漯河市金成食品有限公司”展厅，杨龙虎以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，与营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，参加人员现场索要了一罐核桃露样品、产品宣传图册、名片。

鲁南公证处就上述过程出具了（2017）枣鲁南证民字第490号公证书。

庭审中，当庭拆封公证书所附的封存实物“六个野生核桃”。

该产品上标注有“受委托生产企业：漯河市弘源饮品科技有限公司地址：漯河市郾城区龙城镇生产许可证号QS411106010030”“制造商：香港（国际）金成食品公司有限公司监制”“委托企业：漯河市金成食品有限公司地址：漯河市郾城区金山大道北段198号”。

该产品易拉罐整体为白色，主要视觉面装潢具有产品文字、背景图案、代言人形象、产品介绍等元素。

其中部较大的纵向蓝色飘带上印有白色的“六个野生核桃”文字，该飘带左右两侧均有纵向排列的文字，飘带下方有正在流出白色核桃乳的一个核桃，核桃右侧为女性束发代言人上半身形象，罐体上部与顶部连接处有蓝色不规则波浪形线条，下部印有核桃和代言人头部的位置底色为蓝色。

另查明，弘源饮品公司持有全国工业产品生产许可证号为QS411106010052。

弘源饮品公司成立于2014年12月11日，经营范围为预包装食品生产技术的研发、技术咨询、技术转让、技术服务；

预包装食品生产、销售。

金成食品公司成立于2011年11月8日，经营范围为预包装食品生产、销售。

以上事实，有（2014）衡桃证经字第1977号、1978号、1980号、1981号公证书，（2015）衡桃证经字第572号、573号、574号、575号、第576号公证书，两份荣誉证书，（2014）商睢证民字第8153、8158号、第8159号、第8160号公证书，（2016）成证内经字第22219号、42610号公证书，（2017）成证内经字第2198号公证书，纳税证明，（2017）枣鲁南证民字第490号公证书、“六个野生核桃”实物，工商信息，全国工业产品生产许可证以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：1.弘源饮品公司、金成食品公司是否生产、销售了被诉侵权产品；

2.弘源饮品公司、金成食品公司是否构成商标侵权；

3.弘源饮品公司、金成食品公司是否构成不正当竞争；

4.弘源饮品公司、金成食品公司应承担的责任。

一、弘源饮品公司、金成食品公司是否生产、销售了被诉侵权产品 本案中，被诉侵权产品上标示的受委托生产企业为弘源饮品公司，同时标注了生产许可证号码，但该标注的生产许可证号并非弘源饮品公司的生产许可证号，故现有证据不足以证明被诉侵权产品系弘源饮品公司生产。

本案也无相应的证据证明弘源饮品公司实施了销售被诉侵权产品的行为，故本院对养元饮品公司主张弘源饮品公司实施了生产、销售被诉侵权产品并进而主张其承担民事责任的主张，不予支持。

而被诉侵权产品上标注了金成食品公司为委托企业，还标注了其公司的地址及电话等联系方式，被诉侵权产品又系由金成食品公司在展厅内展示，金成食品公司又未举出相反证据证明被诉侵权产品不是其生产。

因此，现有证据能够证明被诉侵权产品系金成食品公司生产和展示，但现有证据尚不足以证明金成食品公司销售了被诉侵权产品，本院对养元饮品公司主张金成食品公司销售了被诉侵权产品的主张不予支持。

二、金成食品公司是否构成商标侵权 养元饮品公司系第5127315号、第10833322号“六个核桃”文字商标注册人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，被诉侵权产品虽名为核桃乳，但应属于植物蛋白饮料的一种，与养元饮品公司享有的第5127315号、第10833322号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。

金成食品公司辩称“六个核桃”为通用名称，但未提交相应证据佐证其主张，故本院对其该项辩称不予支持。

被诉侵权产品上使用的“六个野生核桃”标识，与涉案商标进行比较，不同之处在于多了“野生”二字，但“野生”只是形容核桃的来源是否为人工栽培，不具有显著性，故“六个野生核桃”与第5127315号、第10833322号商标比较，构成近似，以相关公众的一般注意力，容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与养元饮品公司注册商标的商品有特定的联系。

金成食品公司生产、展示被诉侵权产品，均属于在相同产品上使用与注册商标近似的商标，构成商标侵权。

三、金成食品公司是否构成不正当竞争 因被诉侵权行为发生在2017年3月，故本案应当适用1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。

根据上述规定，产品的装潢要获得反不正当竞争法的保护，必须具备产品知名、装潢特有两个条件。

就产品知名而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”根据现有证据，养元饮品公司的“六个核桃核桃乳”产品获得了多种荣誉证书；

同时，养元饮品公司“六个核桃”核桃乳产品的销售额较大；

宣传方面，2011年至2013年，养元饮品公司在中央电视台不定期投放“六个核桃”产品的宣传广告，合同总金额达到1.49亿元左右，并且曾就该包装装潢获得过外观设计专利授权。

上述证据反映出，涉案产品无论是在宣传力度上，还是在产品销量上都取得了不俗的成绩，其获奖及受保护情况进一步佐证了该产品在行业内的知名程度。

本院认为涉案产品应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

就装潢特有而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

“六个核桃核桃乳”易拉罐装潢在养元饮品公司长期使用后，能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。

综上，涉案产品的装潢属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品的特有装潢，应受法律保护。

通过观察涉案产品与被诉侵权产品易拉罐主要视觉面的装潢情况，可以发现二者均选择了蓝色飘带、产品文字、背景图案、代言人形象作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。

同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以相似的“核桃”的背景图案突显产品主题，便于消费者识别商品。

由于上述情况的存在，使被诉侵权产品得与涉案产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。

二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、代言人的外部形象、背景底板上。

但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式是相近的，如“六个核桃”对应“六个野生核桃”；

代言人均为女性上身形象；

均有核桃乳液流出。

由此可见，被诉侵权产品的装潢是在涉案产品之上进行了细节上的调整。

综上，被诉侵权产品与涉案产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相同；

二者在细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。

因此，基于装潢是起识别、美化商品的作用，故应从整体观察的视角，再结合相关公众隔离比对的原理，本院认为，被诉侵权产品所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。

金成食品公司的行为构成不正当竞争行为。

三、金成食品公司的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定“承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。

”金成食品公司构成商标侵权及不正当竞争，故应停止生产、展示被诉侵权产品，并停止在其生产、展示的植物蛋白饮料上使用侵权装潢。

关于赔偿金额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”因养元饮品公司未提交证据证明其遭受的损失或者金成食品公司的获利，也无可参考的许可费倍数，本院综合考虑侵权行为的性质、涉案商标及包装装潢的知名度等因素，以及养元饮品公司为制止侵权而聘请律师、委托公证等事实，酌情确定金成食品公司应承担包括制止侵权合理开支在内的损失赔偿数额共计12万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告漯河市金成食品有限公司在本判决生效之日起立即停止生产和展示侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标专用权的核桃露产品；

二、被告漯河市金成食品有限公司在本判决生效之日起立即停止使用“六个核桃核桃乳”产品装潢的不正当竞争行为；

二、被告漯河市金成食品有限公司在本判决生效之日起十五日内，赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计12万元；

三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如果被告漯河市金成食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担300元，被告漯河市金成食品有限公司负担5500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。