江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终869号上诉人（原审被告）：江苏得其米业有限公司，住所地江苏省兴化市粮食交易市场18号。

法定代表人：李平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵汶杰，南京知识（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘定云，南京知识（泰州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：南通五梁红农产品专业合作社，住所地江苏省南通市通州区东社镇五甲苴居十一组（原苴北村十一组）。

法定代表人：姜卫忠。

委托诉讼代理人：汤旭东，江苏德善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱君，江苏德善律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡福味食品发展有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区锡澄路280号（集团大市场粮油一区32号）。

法定代表人：顾川申，该公司总经理。

上诉人江苏得其米业有限公司（以下简称得其公司）因与被上诉人南通五梁红农产品专业合作社（以下简称五梁红合作社）、无锡福味食品发展有限公司（以下简称福味公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2020）苏12民初18号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月27日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

得其公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；

由五梁红合作社、福味公司承担本案二审诉讼费用。

事实与理由：得其公司一审中已提交其与福味公司的电话录音，用以证明五梁红合作社购买的被控侵权大米并非得其公司生产。

另外，一审法院对于五梁红合作社超过举证期限的证据仍予以采信，诉讼程序违法。

五梁红合作社二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

福味公司二审答辩称：福味公司属于正规渠道进货，有合法来源，不应当承担赔偿责任，一审判决缺乏法律依据，请求改判驳回五梁红合作社的诉讼请求。

五梁红合作社向一审法院起诉，请求判令福味公司、得其公司：1.立即停止侵害五梁红合作社第14906057号注册商标专用权的行为；

2.连带赔偿五梁红合作社经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计60000元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：五梁红合作社2008年7月29日成立，业务范围包括为本社成员提供农业生产资料的购买服务；

农产品种植；

粮食、水果、蔬菜、水产品等。

2015年9月14日，五梁红合作社“崇明岛”图文商标获准注册，注册号为第14906057号，核定使用商品第30类为茶、甜食、蜂蜜、谷类制品、粽子、调味品、粉丝（条）、以谷物为主的零食小吃、谷粉制食品、米（截止），注册有效期自2015年9月14日至2025年9月13日。

经过推广，该商标在市场上具有较高知名度，先后被评为“江苏名牌产品”“江苏省优质产品”“江苏省消费者信得过产品”“江苏知名品牌”等称号。

福味公司成立于2014年12月1日，注册资本3000万元，经营范围包括食品、蔬菜、禽蛋、水果、水产品、生、鲜食用农产品、食品添加剂等。

得其公司成立于2019年4月2日，其经营范围包括大米加工、销售，粮食收购、销售等。

2015年1月28日，李得其取得第13305984号“好宇”注册商标，核定使用商品类别第30类：面粉；

米；

西米；

生糯粉；

面条；

豆粉；

食用淀粉；

地瓜粉；

南瓜粉；

苏打粉（截止）。

2020年1月9日，五梁红合作社委托江苏德善律师事务所律师通过淘宝网登陆，搜索“崇明505农场大米”，进入福味公司在淘宝网开设的店铺，产品页面左侧为“崇明505”一袋大米的图片，右侧为产品说明“19年新大米崇明505农场大米香糯软20斤品质保证江浙沪包邮价格60.5元”等，五梁红合作社代理人付款购买涉案被控侵权“崇明505”大米一袋，并对购买过程拍摄视频。

一审庭审中，经出示被控侵权大米及包装袋，根据产品实物及五梁红合作社提交购买过程截屏、视频，被控侵权产品的外包装袋正面以绿色为基础色，左上角小体字“好宇”商标，中间方框内正面大号字体“崇明505”，下侧由“稻田+溪流+青蛙”组合，包装背面显示“产地江苏泰州，江苏得其米业有限公司，地址兴化市粮食交易市场18号，电话0523-855××××8，生产日期2019年12月28日”。

一审法院认为：关于被控侵权商品是否为得其公司生产、销售。

本案中，五梁红合作社购买被控侵权产品虽未经过公证机构的公证，但其提交了其购买过程的截屏及视频，视频中的图片与当庭提交的被控侵权产品外包装一致，证明被控侵权产品系在福味公司开设的淘宝店铺购买，一审庭审中福味公司查看被控侵权产品后确认是其店铺所销售，因此五梁红合作社的证据足以证明被控侵权产品被购买后其外包装没有被修改或更换的痕迹。

被控侵权产品外包装标注的公司名称、公司地址、商品二维码、“好宇”商标均与得其公司工商注册登记、商标权证载明的信息对应，得其公司虽辩称其他主体假冒其厂生产、销售被控侵权产品，但未能提供相应的证据证明，故应认定被控侵权产品为得其公司生产、销售。

关于得其公司的涉案行为是否侵犯了五梁红合作社案涉注册商标专用权。

经一审当庭比对，从整体来看，被控侵权产品外包装正面整体以绿色为基调，中间方框内标注有“崇明505”文字，下侧为“稻田+溪流+青蛙”的组合，上述包含的元素及整体布局与五梁红合作社商标基本一致，被控侵权产品方框内“崇明505”与五梁红合作社商标方框内“崇明岛”亦构成近似，虽有细微差别，但该细微差别以相关公众的一般注意力难以区分。

结合涉案商标的知名度，相关公众购买该类大米商品时所施加的一般注意力，会认为被控侵权产品来源于五梁红合作社或者与其有一定的关联，以致产生混淆。

因此应当认定得其公司在相同的商品包装上使用的标识与涉案注册商标构成近似，侵犯了五梁红合作社案涉注册商标专用权。

关于福味公司提出的合法来源抗辩能否成立。

本案中，福味公司不能提供正规的供货合同和相应的商业发票，仅提供其与案外人王云年之间的多份送货单、微信聊天记录、微信付款截屏等。

但上述购货记录除了一份送货单时间为2020年1月9日外，其余时间均发生在被控侵权产品生产日期之前。

时间为2020年1月9日的送货单显示购买“好宇崇明50520斤”，但并没有交易记录、付款凭证等证据予以佐证，不能达到高度的盖然性。

同时案外人王云年虽提供了《证明》一份，但未到庭确认是其销售给福味公司，故福味公司提交的证据不足以证明被控侵权产品来源于案外人王云年。

另福味公司2014年成立，注册资本3000万元，且作为大米销售者经营多年,销售大米品种繁多，对市场上大米品牌、正规销售渠道、销售大米厂商资质应具有一定的辨识能力，但福味公司未尽到合理的注意义务。

因此，福味公司合法来源抗辩不能成立，不予支持。

关于得其公司、福味公司应当承担何种民事责任。

得其公司、福味公司生产、销售了被控侵权产品，其行为均侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因五梁红合作社没有证据证明福味公司、得其公司之间存在任何关联关系和实施共同侵权行为的意思联络，故二公司应独立承担相应的责任，五梁红合作社要求二公司承担连带赔偿责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。

关于赔偿数额，由于五梁红合作社未能提供其因得其公司、福味公司的侵权行为所受到的具体损失或得其公司、福味公司因侵权获利的证据，五梁红合作社亦请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、二公司的经营规模、经营时间、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果以及五梁红合作社为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院》第十六条第二款规定，一审法院判决：一、无锡福味食品发展有限公司、江苏得其米业有限公司立即停止侵害南通五梁红农产品专业合作社第14906057号注册商标专用权的行为；

二、无锡福味食品发展有限公司赔偿南通五梁红农产品专业合作社经济损失及合理费用6000元；

三、江苏得其米业有限公司赔偿南通五梁红农产品专业合作社经济损失及合理费用50000元；

四、驳回南通五梁红农产品专业合作社其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由无锡福味食品发展有限公司负担50元，江苏得其米业有限公司负担1250元。

得其公司二审中提交以下新证据：1.记载得其公司和福味公司通话录音的光盘及对应文字稿打印件，用以证明被控侵权大米与得其公司无关。

2.本案一审开庭笔录复印件，用以证明得其公司从未向一审法院陈述被控侵权大米系其生产。

3.（2020）苏泰泰州证字第12478号公证书（以下简称第12478号公证书），其中拍摄于得其公司的照片显示其使用的带有“崇明”字样的包装袋样式并不包含被控侵权大米“崇明505”的包装样式，用以证明被控侵权大米并非得其公司生产。

五梁红合作社发表质证意见：认可证据1-3的真实性，对证明目的均不予认可。

福味公司发表质证意见：认可证据1的真实性，但认为不能达到证明目的；

对证据2-3的形式真实性不认可。

福味公司二审中提交以下新证据：1.24张照片打印件，系福味公司分别拍摄于无锡市梁溪区朝阳粮油市场副食品3区7号、梁溪区吴桥东路95号，用以证明被控侵权大米具有合法来源。

2.（2020）苏锡梁溪证字第22626号公证书（以下简称第22626号公证书），用以证明福味公司销售的被控侵权大米系从案外人无锡三里桥大米市场的王云年处购进，而王云年系从得其公司处进货。

得其公司发表质证意见：对证据1的真实性不认可，无法确定照片拍摄地点及来源；

对证据2的真实性不认可，认为案外人王云年所提供的印有得其公司字样的发货明细表上没有加盖得其公司印章，且未提供进货发票，微信截图也与得其公司无关，故仅能证明被控侵权大米系来源于王云年处，无法证明来源于得其公司。

五梁红合作社发表质证意见：对证据1-2的真实性认可，认为结合案外人王云年所作证言和得其公司发货明细表、王云年与福味公司法定代表人顾川申的微信聊天记录、送货单，可以证明被控侵权大米来源于得其公司。

本院认证意见：1.对于得其公司提供的证据1，鉴于五梁红合作社、福味公司均对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；

对于得其公司提供的证据2、3，由于证据2系一审开庭笔录复印件，证据3系公证书，本院对其形式真实性亦予以确认。

2.对于福味公司提供的证据1，系照片打印件，且未提供原件予以核对，本院对该证据的真实性不予确认；

对于福味公司提供的证据2，系公证书，本院对其形式真实性予以确认。

关于上述证据的证明力，本院将在裁判理由部分综合予以认定。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

本案二审争议焦点：被控侵权商品是否系得其公司生产。

本院认为：被控侵权商品系得其公司生产。

本案中，福味公司一审中明确认可被控侵权大米系从其开设的淘宝店铺中购得，而该被控侵权大米包装袋正面左上角标注“好宇”注册商标，背面标明“江苏得其米业有限公司地址：兴化市粮食交易市场18号电话0523-855××××8”等信息，前述信息均能与得其公司的公司名称、住所地及其提供的注册商标证对应，如无相反证据证明，可以认定被控侵权大米系由得其公司生产。

二审中，得其公司提供了其与福味公司的通话录音、第12478号公证书，用以证明被控侵权大米并非得其公司生产。

对此本院认为，首先，从通话录音来看，该录音内容仅涉及福味公司称其在网络平台销售得其公司生产的“505”大米等内容，并未涉及被控侵权大米是否由得其公司生产的相关内容。

其次，从第12478号公证书记载的事实来看，照片的拍摄时间为2020年11月27日，距离本案被控侵权大米包装袋上记载的生产日期2019年12月28日已将近一年，且该公证书记载“拍摄人员周帆对得其公司内外部分现状及得其公司所使用的部分包装袋进行了拍照、摄像”，未能反映得其公司生产大米所使用的包装袋的全部情况。

综上，得其公司虽上诉称其并非被控侵权大米生产商，但提供的证据不能达到相应的证明目的，故对于其该项主张，本院不予支持。

另外，关于得其公司提出的五梁红合作社逾期举证的上诉理由。

一审第二次开庭时，五梁红合作社补充提交了两份公证书及其购买被控侵权大米的视频录像，该证据关系到涉案商标的权利状态、知名度以及被控侵权大米的购买过程，与本案基本事实有关，得其公司与福味公司亦对该补充证据进行了质证。

在此基础上，一审法院按照法定程序，全面、客观地审查核实证据并予以采信，并无不当。

综上所述，得其公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由江苏得其米业有限公司负担。

本判决为终审判决。