四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终492号 上诉人（一审被告）：彭州市濛阳镇天惠副食店，经营场所四川省彭州市濛阳镇杨湾社区201号。

经营者：陈碧琴，女，1972年11月7日出生，汉族，住四川省成都市新都区。

被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人彭州市濛阳镇天惠副食店（以下简称天惠副食店）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2225号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日对本案进行了公开审理。

上诉人天惠副食店的经营者陈碧琴到庭参加诉讼，被上诉人云南白药公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

天惠副食店上诉请求:1.请求裁定撤销成都市中级人民法院（2019）川01民初2225号判决,依法驳回被上诉人诉讼请求或发回一审法院重审。

2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、本案事实不清。

1.被上诉人在诉讼状上称在濛阳天惠超市购买的云南白药牙膏,而我的店名是天惠副食店。

2、经营场所不符，我的经营场所为濛阳镇杨湾社区201号，而不是被上诉人购买场所蒙兴中路。

3.被上诉人没有购物清单小票,不能证明是我店所买产品。

4.本案被上诉人所提交的2018沪长证经字第5005号公证书上的公证人员干某和被上诉人的代理人乐亮华没到过上诉人经营的副食店。

5.公证过程违反了《中华人民共和国公证程序规则》相关规定,该公证过程存在严重漏洞、瑕疵。

上诉人销售的云南白药牙膏是正规渠道进货。

综上所述,一审法院认定事实不清,请二审法院依法查清事实,支持上诉人的诉讼请求。

云南白药公司向一审法院起诉请求：停止销售；

赔偿经济损失及维权合理开支25000元。

一审法院查明并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，云南白药公司获得商标权人授权，有权以自己的名义提起诉讼，因第3635192号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为云南白药集团股份有限公司，商标权人已向云南白药公司出具授权书，证明其取得涉案商标专用权，有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“牙膏”属于同一种商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同。

被诉侵权商品的包装盒点胶与正品存在明显区别，且被诉侵权商品使用生产批号及流水码无法查询到生产记录。

云南白药公司出具了《鉴定报告》，证明被诉侵权商品不是其生产的正品。

天惠副食店未经许可销售该被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权，因公证书能够证明其在四川省彭州市交汇处“天惠购物超市”店铺内销售了被诉侵权商品，因店铺所悬挂的营业执照上载明的名称与其字号一致，店铺店招也指向了天惠副食店，其亦认可该店铺和地址是其经营的店铺及经营场所。

天惠副食店辩称没有销售被诉侵权商品，且公证程序有瑕疵，但未提交相反证据予以推翻公证书的效力，故对该辩称亦不予采纳。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，天惠副食店应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

一审法院认为天惠副食店须立即停止其侵权行为，并综合考虑其侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、云南白药公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定其赔偿云南白药公司经济损失及合理开支共计12000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、天惠副食店立即停止销售侵犯第3635192号注册商标专用权的牙膏；

二、天惠副食店自判决生效之日起十日内，赔偿云南白药公司经济损失及合理开支共计12000元；

三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由云南白药公司负担125元，由天惠副食店负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

天惠副食店向本院提交4份证据。

1.进货单；

2.收据单。

拟证明销售的云南白药牙膏是通过正规渠道从楠楠日化进货。

3.个体经营场所证明；

4.营业执照。

拟证明天惠副食店经营场所在濛阳镇杨湾社区201号，而非公证书公证的地址。

云南白药公司未到庭发表质证意见。

本院审查认为，证据1、证据2系天惠副食店单方提供，在无其他证据佐证的情况下，本院无法确认被控侵权产品系第三人提供，其系正规渠道进货。

故对证据真实性、合法性、关联性不予采信。

证据3、证据4，分别系社区证明和营业执照，对其真实性、合法性予以采信，但不能证明天惠副食店的店铺名称和经营场所与公证书上的名称和经营场所不一致，对此，本院亦不予采信。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要涉及：1.天惠副食店是否销售了被控侵权产品并承担侵权责任。

2.一审判决的赔偿金额是否恰当。

一、关于天惠副食店是否销售了被控侵权产品并承担侵权责任 天惠副食店上诉称不构成侵权，不承担侵权责任。

理由是未销售过涉案侵权产品、公证程序违法、公证书上的店铺名称与经营地址错误、销售的云南白药牙膏有正规进货渠道等。

本院认为，一审中，云南白药公司提交了上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第5005号《公证书》，上海市长宁公证处的公证人员干某陪同申请人云南白药公司代理人乐亮华于2018年8月29日来到成都市彭州市濛兴路与濛兴中路交汇处天惠购物超市（证照名称：彭州市濛阳镇天惠副食店），申请人的代理人当场购得云南白药牙膏两盒，公证人员某1对公证现场进行了拍照。

离开购买现场后，公证人员某2购买取得的物品进行了拍照，并将其中一盒云南白药牙膏封签后交由申请人的代理人收执、其余物品交由申请人的代理人保管。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

本案中，公证处根据云南白药公司代理人的申请对申请人在天惠副食店购买被控侵权商品的行为进行了公证。

虽然天惠副食店在上诉理由中对公证行为的程序和效力提出质疑，但其未提交证据支持自己的主张。

在无相反证据推翻该项公证的前提下，本院对该《公证书》所证明的内容予以认可。

由于天惠副食店销售的云南白药牙膏，经鉴定系假冒权利人商标的侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”根据已查明的事实，因此，天惠副食店同时构成上述第一项和第三项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

因此，其上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。

本案中，天惠副食店虽然称其销售的侵权商品有合法来源，但其在二审中提交的进货单以及付款收据，在无其他证据佐证的情况下，不能证明其销售的侵权商品有合法来源。

因此，其合理来源的主张不能成立。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，天惠副食店应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

二、一审判决的赔偿金额是否恰当 天惠副食店上诉称，一审法院判决赔偿金额过高。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案一审中，云南白药公司未提交证据证明其因侵权行为所造成的实际损失以及天惠副食店实施侵权行为所获得的利益，或商标许可使用费用等，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和商业价值，并结合天惠副食店的侵权情节及主观过错程度以及云南白药公司维权的合理费用等因素，酌定天惠副食店赔偿经济损失及合理开支共计12000元并无不当，对此本院予以确认。

综上所述，天惠副食店的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元，由彭州市濛阳镇天惠副食店负担。

本判决为终审判决。