四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终329号 上诉人（一审被告）：新津县亿客隆超市，经营场所四川省新津县五津镇正东街169号1层，实际经营地址四川省新津县五津镇正东街169号附3。

经营者：蒋兴，男，1989年5月14日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人新津县亿客隆超市（以下简称亿客隆超市）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3806号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

亿客隆超市上诉请求：1.依法改判亿客隆超市不承担赔偿责任或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由第一铅笔公司承担。

主要事实及理由：1.亿客隆超市购进被诉侵权商品的票据齐备，符合批发市场的交易习惯，能够证明该超市销售的被诉侵权商品具有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，亿客隆超市不应承担赔偿责任。

2.一审判决只是笼统认定亿客隆超市的行为构成侵权，未对侵权行为的性质、情节、形式进行查明。

3.一审法院在第一铅笔公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未对亿客隆超市的侵权获利进行查明的情况下，酌情确定亿客隆超市赔偿第一铅笔公司5500元，缺乏事实依据。

第一铅笔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亿客隆超市的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令亿客隆超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品。

2.判令亿客隆超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 一、关于权利归属。

第19710号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司。

第一铅笔公司与该商标权人签订的《商标独占使用许可合同书》，证明第一铅笔公司系涉案商标的独占使用被许可人。

根据《中华人民共和国商标法》第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，第一铅笔公司作为涉案商标独占使用许可合同的被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼。

二、关于侵权认定。

涉案《公证书》真实、合法，且无相反证据推翻，能够证明亿客隆超市在其经营场所销售了被诉侵权商品。

由于被诉侵权商品的防伪标识与正品有明显区别，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“铅笔”为相同商品，被诉侵权商品上使用的标识与涉案商标相同，故该商品为侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，亿客隆超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

三、关于侵权责任承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，亿客隆超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

因亿客隆超市所举进货单据缺少供货商签名或盖章，不能证明被诉侵权商品系从亿客隆超市主张的商品提供者处购进，故亿客隆超市的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，一审法院综合考虑亿客隆超市侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定亿客隆超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5500元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3806号民事判决：一、亿客隆超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，亿客隆超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5500元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如果亿客隆超市未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由亿客隆超市负担。

本院二审期间，亿客隆超市向本院提交了两组证据： 1.双流区东明日用品经营部（以下简称东明经营部）的《营业执照》《东明日用百货批发销售单》及东明经营部与亿客隆超市签订的《代销协议》各一份，拟证明亿客隆超市销售的被诉侵权商品来源于东明经营部。

2.《关于市场交易习惯做法的说明》两份，拟证明小商品销售没有开具发票属于市场交易习惯。

第一铅笔公司质证认为：1.上述证据均未在一审举证期限届满前提交，且均不是在一审庭审后新发现的证据，故不应作为证据采信。

2.对《东明日用百货批发销售单》《代销协议》的真实性、合法性、关联性均不予认可，上述证据的形成时间为2016年，而第一铅笔公司进行涉案证据公证保全的时间是2018年7月，且亿客隆超市未提供相应的付款票据予以佐证，故该组证据不能证明亿客隆超市销售的被诉侵权商品具有合法来源。

3.对《关于市场交易习惯做法的说明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据属于证人证言，在证人没有出庭的情况下，不能作为证据采信。

本院经审查认为，《代销协议》的签订时间为2016年1月1日，而《营业执照》上载明东明经营部的注册日期为2016年7月26日，两者存在矛盾，且《东明日用百货批发销售单》没有付款凭证予以佐证，故无法确认该证据的真实性。

两份《关于市场交易习惯做法的说明》均无落款时间，且系单方陈述，无其他证据予以佐证，亦无法确认其真实性。

综上，本院对亿客隆超市提交的上述证据均不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：亿客隆超市提出的合法来源抗辩是否成立，一审法院判决其承担的民事责任是否恰当。

本案中，亿客隆超市未经许可销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，亿客隆超市应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

亿客隆超市虽上诉称其销售的被诉侵权商品来源合法而不应承担赔偿责任，但亿客隆超市所举示的证据并不能充分证明被诉侵权商品系从其主张的商品提供者处购进，故亿客隆超市提出的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题。

由于第一铅笔公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及亿客隆超市因侵权所获利益，也无涉案商标许可使用费可供参照，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑亿客隆超市侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定亿客隆超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5500元，并无不当。

综上所述，亿客隆超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人新津县亿客隆超市负担。

本判决为终审判决。