贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终728号 上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。

住所地：浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任立夫，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳金诚发五金经营部。

住所地：贵州省贵阳市观山湖区西南国际商贸城4号楼A-2-51号。

投资者：郭建英。

委托诉讼代理人：郑益元，系郭建英之夫。

上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人贵阳金诚发五金经营部（以下简称金诚发五金）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民初591号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理，上诉人福达公司的委托诉讼代理人余清凯、被上诉人金诚发五金的委托诉讼代理人郑益元到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

福达公司上诉请求：改判被上诉人赔偿上诉人经济损失2万元。

事实和理由：一审判决未充分考虑注册商标知名度和被上诉人主观过错，判赔金额过低，对商标侵权威慑力不足。

被上诉人在二审开庭时答辩称，一审判决金额过高。

一审法院认定事实如下：福达公司于1995年8月1日成立。

1997年7月21日，第1056900号“啄木鸟”商标经核准注册，注册人为福达公司。

该商标核定使用在第16类商品上，包括文具刀、铅笔刀、切纸刀。

该注册商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

该商标为图形文字组合商标。

商标从左到右分别是：一只鸟喙朝右的侧脸鸟类形象。

由长喙、眼睛、半圆形身体、以及不规则扇形尾组成，整体构成一只啄木鸟形象。

“啄木鸟”三个黑体字居右，在啄木鸟形象的长喙下方，呈纵向排列。

福达公司生产销售的FD-09A型号套装刀片外包装上印有其“啄木鸟”注册商标。

刀片片身从左到右依次刻录钢印：英文字母“WOODPECKER”（即啄木鸟英文名称）和福达公司“啄木鸟”注册商标的标识，并且在该商标左上角添加了注册商标的通用标志“?”。

福达公司委托其代理人邓康、严福赞向洪城公证处申请进行证据保全。

公证员殷某、公证人员陈某于2018年6月29日随邓康、严福赞在位于贵阳市××西南国际商贸城4号楼A-1-69号名为“贵阳市顺新达五金工具经营部”商铺内，通过微信付款9元购买了3盒刀片，并获得该店铺出具的销售票据1张。

邓康、严福赞将所购3盒刀片及该票据一并交予殷某、陈某保管。

殷某、陈某对上述行为进行监督并对店铺外观拍照。

陈某从上述保管的刀片中抽取2盒进行封装及贴封，并对上述封装行为进行拍照。

证据保全行为结束后，殷某将封装、贴封完整的证物及其他物品交邓康、严福赞收执。

上述过程，由洪城公证处于2018年8月19日出具的（2018）赣洪城证内字第3944号公证书予以载明。

经当庭拆封比对，案涉侵权产品外包装上使用的标识为：一只长喙朝右的侧脸鸟类形象，由长喙、眼睛、半圆形身体、以及不规则扇形尾组成。

“啄木鸟”三个黑体字居右，在鸟图形长喙下方，呈纵向排列。

刀片片身从左到右依次刻录钢印：英文字母“WREKPDWECE”（字母D旋转180度），以及图形文字组合标识,该标识从左到右依次为：左上方为“◎”，中间一只长喙朝右的侧脸有爪鸟类形象，长喙下方呈纵向排列“琢术乌”三个字。

案涉侵权产品标识与福达公司第1056900号“啄木鸟”注册商标相同之处：案涉侵权产品外包装上使用的标识在图形、字体、排列、构图上与该注册商标完全一致。

相似之处：1、在福达公司注册商标标识左上方添加了注册商标通用标志“?”，而案涉侵权产品上添加的图形为“◎”；

2、二者刀片片身钢印刻录的鸟类形象均由长喙、眼睛、半圆形身体、以及扇形尾组成；

区别仅在于福达公司注册商标标识鸟类形象的身体与尾巴分离，无爪，而案涉侵权产品上的鸟类形象的身体和尾部相连，有爪；

3、福达公司注册商标文字为“啄木鸟”，而被控侵权产品上的文字为“琢术乌”。

不同之处：福达公司生产销售的FD-09A型号刀片片身钢印刻录的英文字母是“WOODPECKER”（即啄木鸟英文名称），而案涉侵权产品上刻录的英文字母是“WREKPDWECE”（字母D旋转180度）；

另查明，（2018）赣洪城证内字第3944号公证书上载明的证据保全行为中，公证购买案涉侵权产品的地址是贵阳市××西南国际商贸城4号楼A-1-69号名为“贵阳市顺新达五金工具经营部”商铺。

购买后取得销售票据一张、名片一张。

该销售票据抬头印有“金诚五金交电批发”，底部印有户名为“郭建英”的两个银行账户。

该名片上印有“金诚发五金交电批发”、“联系人：郑益元”、“地址：贵阳市西南国际商贸城4号楼A-1-69号”，以及与销售票据上完全一致的户名为“郭建英”的两个银行账户。

再查明，金诚发五金在贵阳市××区市场监督管理局登记性质为个人独资企业，投资人为郭建英，注册日期为2015年12月21日，登记状态存续。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、金诚发五金是否销售了侵害福达公司第1056900号“啄木鸟”注册商标专用权的产品；

二、福达公司请求的损失及合理费用是否合法。

关于焦点一，首先，福达公司经核准注册取得了第1056900号“啄木鸟”图形文字组合商标，且该注册商标在有效期内。

福达公司对涉案注册商标享有的商标专用权应受法律保护。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

本案中，案涉侵权产品是刀片，与涉案注册商标核定使用的文具刀、铅笔刀、切纸刀等商品系同种商品。

经比对，案涉侵权产品的塑料外包装上使用的图形文字组合的标识与福达公司的第1056900号注册商标标识完全一致，在视觉上无差异，属于相同商标。

案涉侵权产品刀片片身的钢印与福达公司生产销售的FD-09A型号刀片片身钢印均为英文字母+鸟类图形+汉字组合。

二者区别仅在于，英文字母组合不同，长喙鸟类形象有细微差别，案涉侵权产品刀片片身钢印刻录的汉字为“琢术乌”，而福达公司注册商标上的汉字为“啄木鸟”。

二者的文字字体、排列顺序、元素要件、整体构图在视觉上相似，容易引起一般消费者的混淆，属于近似商标。

再次，虽然（2018）赣洪城证内字第3944号公证书中载明的案涉侵权产品实际购买地址（贵阳市××西南国际商贸城4号楼A-1-69号“贵阳市顺新达五金工具经营部”商铺）与金诚发五金工商注册登记的经营场所不一致，但购买涉案侵权产品取得的销售票据抬头印有“金诚五金交电批发”，底部印有户名为“郭建英”的两个银行账户，取得的名片上印有“金诚发五金交电批发”、“联系人：郑益元”、“地址：贵阳市西南国际商贸城4号楼A-1-69号”，以及与销售票据上完全一致的户名为“郭建英”的两个银行账户。

庭审中，金诚发五金亦认可公证保全行为中取得的销售票据系其出具，因此，福达公司提交的证据之间能相互印证待证事实，形成了完整的证据链。

另，金诚发五金并未提交证据证明其所销售的案涉侵权产品具有合法来源。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，可以确认金诚发五金销售了涉案侵权产品，其行为侵害了福达公司第1056900号注册商标专用权。

关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

” 本案中，由于福达公司未能举证证明其因金诚发五金的侵权行为所遭受的实际经济损失或金诚发五金的违法所得数额，综合考虑第1056900号注册商标的知名度及金诚发五金经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、经营地所在地区收入水平和消费水平等因素，依法确定金诚发五金赔偿金额。

另，福达公司主张其为制止金诚发五金的侵权行为支付了公证费700元，调查取证费1000元，及案涉侵权产品购买费9元，共计1709元，并提交了相关票据，对此予以支持。

故，确定金诚发五金赔偿福达公司经济损失及负担福达公司为制止其侵权行为支付的合理维权费用，共计5000元。

判决：一、被告贵阳金诚发五金经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“啄木鸟”图形文字组合注册商标专用权的商品的行为；

二、被告贵阳金诚发五金经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及其为制止侵权支出的合理费用共计5000元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由被告贵阳金诚发五金经营部负担。

二审中，上诉人提交判决书及和解笔录各一份，拟证明一审判决赔偿金额偏低。

被上诉人提交视频影像一份，拟证明赔偿金额过高。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否适当。

对此，首先，上诉人在本案中并未提交任何证明涉案商标知名度的证据；

其次，上诉人与案外人自行达成的侵权赔偿和解方案并非经由人民法院组织调解达成，亦未制作调解书，而上诉人提交的判决书系其他地区法院作出，与本案均不具有关联性；

最后，上诉人在一审法院同时起诉了包括被上诉人在内的多名侵权人，故其因保全证据、诉讼等支出的维权合理开支平均分配到每案中数额并不高。

因此，在上诉人无法证明其具体损失的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及被上诉人经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、地区收入和消费水平等因素，确定被上诉人赔偿经济损失及合理维权费用共计5000元并无不当。

上诉人的上诉请求缺乏相应证据支持，本院不予采纳。

综上，宁波市福达刀片有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由宁波市福达刀片有限公司负担。

本判决为终审判决。