广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初760号公诉机关广州市越秀区人民检察院。

被告人但菊妹，化名胡洁，女，1974年12月25日出生，汉族，出生地江西省南昌市，文化程度小学，无业，户籍地江西省南昌市高新技术开发区。

因本案于2019年3月18日被越秀区分局刑事拘留，2019年4月23日被逮捕。

现羁押于广州市越秀区看守所。

辩护人岳宁，广东广信君达律师事务所律师。

辩护人王万城，广东广信君达律师事务所实习律师。

被告人沈小春，男，1974年11月27日出生，汉族，出生地江西省南昌市，文化程度初中，经商，户籍地江西省南昌市高新技术开发区。

因本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月23日被逮捕，2019年6月18日被广州市越秀区人民检察院决定取保候审，2019年7月23日被本院决定继续取保候审。

辩护人王志君，广东广信君达律师事务所律师。

辩护人魏鸿鸿，广东广信君达律师事务所律师。

广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2019〕637号起诉书指控被告人但菊妹、沈小春犯销售假药罪和销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月21日向本院提起公诉，并以穗越检量建〔2019〕84号、85号量刑建议书提出量刑建议。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

广州市越秀区人民检察院指派检察员董宝珠出庭支持公诉。

被告人但菊妹及其辩护人岳宁，被告人沈小春及其辩护人王志君到庭参加诉讼。

现已审理终结。

广州市越秀区人民检察院指控，2018年7月至2019年3月期间，被告人但菊妹、被告人沈小春销售未经批准生产的“精品伟哥”“老中医补肾王”等品牌药品以及假冒“durex”商标避孕套。

2019年3月18日，公安人员在广州市海珠区南洲路88号自编22号三楼极美度服装公司员工宿舍1号房抓获被告人但菊妹、沈小春，并当场查获“精品伟哥”等药品合计17693盒、散装药片以及包装盒一批、假冒“durex”商标避孕套合计23400盒。

经检测，上述药品均检出西地那非。

经广州市越秀区市场监督管理局认定，上述药品均属假药。

经鉴定，其中被缴获的假冒注册商标避孕套的货值人民币1044880元。

截止至2018年3月18日，涉案的“durex”商标已在国家商标局注册并在注册有效期内，核定使用商标范围包含非化学避孕用具。

公诉机关随案提供了缴获的药品、避孕套等物证照片，扣押清单、商标注册证等书证，证人徐某1、覃某1的证言，现场勘验笔录，鉴定意见，被告人但菊妹、沈小春的供述等相关证据，并认为被告人但菊妹、沈小春销售假药；

销售明知是假冒注册商标的商品，未销售商品货值数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百一十四条的规定，应当以销售假药罪、销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人但菊妹、沈小春犯数罪，应当数罪并罚。

在共同犯罪中，被告人但菊妹起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；

被告人沈小春在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

被告人但菊妹、沈小春归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

对于销售假冒注册商标的商品罪，被告人但菊妹、沈小春已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

提请本院依法判处。

被告人但菊妹对指控的事实及罪名均无异议。

其辩护人的主要辩护意见如下：一、本案中大部分假药未实际销售，涉案的假药也没有对人体造成损害后果，但菊妹主观恶性较轻、社会危害性较小。

二、涉案假冒注册商标的商品尚未销售，属犯罪未遂。

三、但菊妹归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚。

四、但菊妹本次犯罪是初犯、偶犯，且其家庭困难，已经离异，需要照顾老人和孩子。

综上，请求法庭对但菊妹从轻处罚，给其改过自新的机会，建议判处二年以下有期徒刑。

被告人沈小春对指控的事实及罪名均无异议。

其辩护人的主要辩护意见如下：一、沈小春在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。

二、查扣的涉案避孕套以无折扣的市场零售价认定价格，明显会高于本案实际收购价格或销售价格，应在量刑中加以考量。

三、涉案避孕套尚未销售，系犯罪未遂。

四、沈小春归案后如实供述罪行，认罪认罚。

五、沈小春是初犯，并且其主观恶意较小。

综上，请求法庭对被告人沈小春从轻处罚，建议对其判处有期徒刑六个月并适用缓刑。

经审理查明，2018年7月至2019年3月期间，被告人但菊妹、沈小春销售未经批准生产的“精品伟哥”“老中医补肾王”等品牌药品以及假冒“durex”商标避孕套。

2019年3月18日，公安人员在广州市海珠区南洲路88号自编22号三楼极美度服装公司员工宿舍1号房抓获被告人但菊妹、沈小春，并当场查获“精品伟哥”等药品合计17693盒（经检测，上述药品均检出西地那非成分，经广州市越秀区市场监督管理局认定均属假药）、散装药片以及包装盒一批、假冒“durex”商标避孕套合计23400盒（经鉴定，货值人民币1044880元）。

截止至2018年3月18日，涉案的“durex”商标已在国家商标局注册并在注册有效期内，核定使用商品范围包含避孕套。

上述事实，有缴获的手机、名片及抓获现场照片，缴获的避孕套及“老中医补肾丸”等药品的照片，微信聊天记录，受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，手机通话记录清单，商标注册证及授权委托材料，证人徐某2的证言及辨认笔录，证人覃某2的证言，证人刘某的证言及辨认笔录，被告人但菊妹的供述，被告人沈小春的供述，现场勘验检查工作记录，广州市越秀区价格认证中心出具的价格认定结论书，广东省测试（中国广州分析测试中心）出具的检测报告，广州市越秀区市场监督管理局出具的假药认定意见书，被告人沈小春、但菊妹的户籍资料等证据证明，足以认定。

本院认为，被告人但菊妹、沈小春无视国家法律，销售假药，其行为均构成销售假药罪；

被告人但菊妹、沈小春销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人但菊妹、沈小春犯销售假药罪和销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

被告人但菊妹在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；

被告人沈小春在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

被告人但菊妹、沈小春已经着手实施犯罪，但缴获的假冒注册商标的商品尚未销售，该部分犯罪行为属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人但菊妹、沈小春归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

被告人但菊妹、沈小春均犯数罪，依法应当数罪并罚。

公诉机关建议判处被告人但菊妹“一年六个月以上三年以下有期徒刑，并处罚金”，建议判处被告人沈小春“一年以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金”，上述量刑意见恰当，本院予以采纳。

两辩护人请求对被告人但菊妹、沈小春从轻处罚的意见，本院在量刑中予以考虑。

综合考虑被告人但菊妹、沈小春的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人但菊妹犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；

决定执行有期徒刑二年，并处罚金二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；

即自2019年3月18日起至2021年3月17日止。

罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。

）二、被告人沈小春犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；

决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。

三、缴获的“精品伟哥”等假药合计17693盒，散装药丸、药瓶、包装盒一批，假冒“durex”注册商标避孕套合计23400盒（详见扣押清单），予以没收、销毁；

缴获的作案工具IPHONE6S手机1台、VIVO牌手机1台，予以没收；

缴获的魅族牌手机1台、华为牌手机1台，发还被告人但菊妹（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。