福建省福州市中级人民法院                                                     民 事 判 决 书 （2019）闽01民初1318号 原告：深圳市开了开了科技有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道固戍社区航城大道福森工业园C栋401-2号。

法定代表人：喻广桂，执行董事。

委托诉讼代理人：李海伦，福建麦博律师事务所律师。

被告：莆田市盛凯棋创贸易有限公司，住所地福建省莆田市城厢区东海镇蔡厝村149号。

法定代表人：蔡凯，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡雄兵，男，该公司员工。

原告深圳市开了开了科技有限公司（以下简称开了开了公司）与莆田市盛凯棋创贸易有限公司（以下简称盛凯棋创公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告开了开了公司的委托诉讼代理人李海伦，被告盛凯棋创公司的委托诉讼代理人蔡雄兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

开了开了公司向本院提出诉讼请求：一、盛凯棋创公司立即停止销售侵害开了开了公司外观设计专利权（ＺＬ20163006××××.5）产品的行为，并立即销毁全部库存的侵权产品；

二、盛凯棋创公司赔偿开了开了公司因专利权遭受侵害所致的经济损失（包含开了开了公司为制止侵权行为所支付的合理费用）计5万元；

三、本案全部诉讼费用由盛凯棋创公司承担。

事实与理由：开了开了公司于2016年3月11日向国家知识产权局申请名为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的外观设计专利，并于2016年7月27日获得授权，专利号：ＺＬ20163006××××.5。

开了开了公司经调查发现，盛凯棋创公司通过京东平台销售与开了开了公司取得的上述外观设计专利高度近似的产品，其专利产品也因侵权产品充斥市场而销量下降。

开了开了公司通过公证处公证取得了盛凯棋创公司侵犯其专利权的具体证据，经比对，被控侵权产品已落入上述专利的保护范围。

开了开了公司认为，其依法享有的专利权依法受到法律保护，盛凯棋创公司的行为已严重侵犯了开了开了公司的专利权，应该依法承担停止侵害、消除影响、赔偿原告经济损失和支付合理开支的民事责任，故诉至本院。

盛凯棋创公司辩称，1.其没有被诉侵权产品的库存，被诉侵权产品在该店铺只有一个订单，就是销售给开了开了公司的。

开了开了公司主张的赔偿金额过高。

2.盛凯棋创公司不是被诉侵权产品的制造商，只是代发货的形式，没有实际接触过商品实物。

3.开了开了公司起诉的案件过多，但没有在各大平台上看到开了开了公司销售被诉侵权商品，不知道其市场在哪里。

4.被诉侵权产品已经下架了，涉案网络店铺也已经关闭。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：盛凯棋创公司提交的证据2淘宝订单明细截图，未能体现运单号，不能证明该淘宝订单商品与本案具有关联性，故，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月11日，开了开了公司向国家知识产权局提出名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的外观设计专利申请，并于2016年7月27日获得授权，专利号为ＺＬ20163006××××.5，专利年费最近一次缴费时间为2019年2月15日。

该外观设计专利证书简要说明记载，其设计要点为产品的整体形状，最能表明其设计要点的图片或者照片为立体图。

2017年1月19日，国家知识产权局就该专利出具《外观设计专利权评价报告》,认为该专利与报告中检索到的现有设计在产品整体形状以及各组成部分的具体形状上均存在明显差异，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年9月13日，厦门市鹭江公证处依据开了开了公司的委托代理人的申请，对其早前通过网络购买涉嫌侵权的商品的卖家所发送包裹外观及拆开包裹、查看包裹内的物品的过程及其在互联网上查询的有关该网络购买订单的相关页面内容进行保全证据公证。

当日，申通快递工作人员将投递单号为“3374766823415”的申通快递包裹投递至皇达大厦一楼自提柜，公证处工作人员对该包裹予以签收并保管，经检查未发现破损拆封痕迹。

当日，根据该公证处工作人员通知，委托代理人来到该公证处，在公证员和公证处工作人员的现场监督下，对包裹进行查看确认系网购所得，之后拆开该包裹，对包裹内物品进行查看。

该公证处工作人员对包裹重新封签后，将密封后的证物交由委托代理人保管。

上述过程，由该公证处的工作人员现场拍照获得照片12张。

随后，委托代理人在公证员和公证处工作人员的监督下，进入“京东”网站（网址：××），登录京东账号（198××××3077），查看上述涉嫌侵权商品的订单详情、物流详情、产品详情、商家主题等相关信息，截图保存并打印，获得打印页27页。

上述网页截图显示，2018年9月6日20点50分，上述账号在“盛凯棋创运动专营店”购买名称为“车载香水旋转风扇汽车空调出风口车用香薰装饰摆件升级版深海蓝（送香片）”的商品一件，订单号为79151314349，收货人林女士，收货地址福建厦门市思明区后埭溪路28号皇达大厦8楼807，运单号为3374766289415，实付金额为161.22元。

“盛凯棋创运动专营店”的经营者为盛凯棋创公司，营业执照显示为盛凯棋创公司的营业执照。

2018年9月18日福建省厦门市鹭江公证处出具了（2018）厦鹭证内字第43018号公证书对上述过程予以证明。

开了开了公司为此支付公证费800元。

另查明，京东平台上的“盛凯棋创运动专营店”已经关闭，商家后台数据已经清空。

再查明，盛凯棋创公司于2018年5月29日登记注册，公司类型系有限责任公司（自然人独资）；

经营范围包括手机、数码产品、电子产品等批发、零售；

注册资本100万元。

庭审中，开了开了公司提交了上述公证封存包裹，经双方当事人确认封条完整后拆开，内有一个黑色盒子和两包香薰片，黑色盒子内装有一个汽车香水器，与公证书附图的内容相符。

盛凯棋创公司确认该被诉侵权产品由其销售。

将被诉侵权产品与案涉专利设计进行比对，两者的相同点在于：整体构造都是二叶螺旋桨的飞机头造型，包含螺旋桨、近似圆柱体的飞机头主体和尾夹三个部分；

飞机头内部中空，可以放置香片；

飞机头上部镂空，并有直线等比例距离分隔形成扇形栅格；

尾夹由四个长条形叶片组重，可放置于出风口。

两者的不同点在于：从主视图观察，二者扇形栅格的密度不同，被诉侵权产品的更为密集；

从后视图看，进风口形状不同；

从左右视图看，螺旋桨轴的长短不同，被诉侵权产品更长，螺旋桨叶片形成的角度不同，被诉侵权产品的螺旋桨叶片在一个直线上，而涉案专利设计的两个螺旋桨叶片呈向外弯曲的姿态。

本院认为，开了开了公司是专利号为ＺＬ20163006××××.5、名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，开了开了公司的专利权应受法律保护。

本案争议的焦点为：1.盛凯棋创公司是否构成侵权；

2.盛凯棋创公司的合法来源抗辩能否成立。

关于争议焦点一，根据专利法第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定，本案中，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计虽然有些细微差异，但是按照一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

盛凯棋创公司未经专利权人许可，通过其在京东平台经营的网店销售落入涉案专利权保护范围的产品，其行为已构成侵权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

虽然盛凯棋创公司提出其已经停止销售被诉侵权产品，但未提供证据证明其是否有库存，因此，开了开了公司关于盛凯棋创公司立即停止销售侵犯开了开了外观设计专利权商品并销毁库存的诉讼请求，本院予以支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，盛凯棋创公司主张其所销售的被诉侵权产品系从淘宝商家购得并由淘宝卖家直接发货，其有合法来源。

但其提供的京东商家后台信息未体现任何内容，其所提供的淘宝订单明细截图，没有显示出运单号等信息，无法证明其所主张的淘宝订单中的商品就是公证保全的被诉侵权产品。

因此，盛凯棋创公司的合法来源抗辩不能成立，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于开了开了公司并无证据证明其因盛凯棋创公司侵权导致的实际损失，也无举证证明盛凯棋创公司的侵权获利，亦无专利许可费可以参照适用，综合考虑涉案专利权类型、盛凯棋创公司侵权行为的性质和情节、盛凯棋创公司的经营方式及经营规模、被诉侵权产品的销售价格以及开了开了公司为制止侵权所必要的合理开支等方面，本院酌定盛凯棋创公司赔偿开了开了公司经济损失及合理开支共计10000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、莆田市盛凯棋创贸易有限公司应于本判决生效之日起立即停止销售侵犯专利号ＺＬ20163006××××.5名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的商品并销毁库存商品；

二、莆田市盛凯棋创贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市开了开了科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计10000元；

三、驳回深圳市开了开了科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由深圳市开了开了科技有限公司负担1000元，由莆田市盛凯棋创贸易有限公司负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　王晓如 人民陪审员　　刘瑞英 人民陪审员　　曾美芳 二〇一九年十月二十九日 法官助理谢亚希 书记员王梦婷 附件： 一、涉案专利设计和被诉侵权设计附图 涉案专利设计 被诉侵权设计 主视图 ? ? 左视图 ? ? 立体图 ? ? 二、本判决引用的主要法律条文及执行提示 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

执行申请提示 申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。