{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终91号 上诉人（原审原告）：李洪波，男，1953年8月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：田丽娜，该局审查员。

委托诉讼代理人：万琦，该局审查员。

上诉人李洪波因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年10月27日作出的（2019）京73行初6268号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李洪波上诉请求：撤销原审判决，撤销国家知识产权局于2019年3月29日作出、4月4日发文的第175265号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。

一、二审案件受理费由国家知识产权局承担。

主要事实和理由： （一）原审判决和被诉决定的审理思路有误，应按照“研究、完善商业模式等新形态创新成果的知识产权保护制度”的思路对名称为“一种精神寄托树木委托种养服务方法及系统”、申请号为201711075610.8的发明专利申请（以下简称本申请）进行审查。

本申请是涉及商业模式的发明专利，与产品专利有着完全不同的特点，审查思路也完全不同。

原审判决和被诉决定仅按照产品专利的审查思维，将技术方案是否解决技术问题、是否采用技术手段、是否产生技术效果，作为是否授予专利的唯一考量要素，与商业模式知识产权保护的要求相悖。

对于商业模式专利，应对商业模式是否具有创造性进行审查。

（二）原审判决和被诉决定适用法律错误，其未按照国家知识产权局2019年12月31日修改的《专利审查指南》第二部分第九章第6.1.3条“新颖性和创造性的审查”，以及第九章第二节“涉及计算机程序的发明专利申请的审查基础”的规定进行审查。

1.依照修改后的“新颖性和创造性的审查”规定，技术特征与商业规则和方法特征是两码事，不能混为一谈。

原审判决和被诉决定违反该规定，没有将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑，而是将单纯的技术特征作为创造性评判的唯一考量因素，忽略了“互联网+”商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。

2.依照“涉及计算机程序的发明专利申请的审查基础”规定，若申请专利的技术方案执行计算机程序的目的是为了处理一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果，则这种解决方案应属于专利保护的客体。

本申请即属于该情形，应获得保护。

（三）原审判决及被诉决定没有根据商业模式专利的特点，正确理解《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）关于技术方案的界定。

根据专利法第二条的规定，发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，发明的创造性不单单体现在技术上，而是体现在技术方案上。

网络环境下的每一个商业模式专利的技术方案都不相同，因为应用的行业、领域、目的、场景、参与主体、实施过程、实现目标、要解决的问题都不一样，若适用专利法第二十二条第三款的标准来审查商业模式专利，主要看专利在技术上有无创新的话，则凡涉及“互联网+”商业模式的发明创造都很难获得专利权，这与商业模式知识产权保护的初衷背道而驰。

国家知识产权局未作答辩。

李洪波向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月30日立案受理，李洪波起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

事实和理由：（一）被诉决定适用法律错误。

对本申请的审查判断，不应适用现行的专利法和2010年《专利审查指南》，2010年《专利审查指南》中对本申请文件相关规定对李洪波不利。

被诉决定的作出不符合国家知识产权局于2019年12月31日对《专利审查指南》作出修改决定的精神，即自2020年2月1日起实施的《专利审查指南》第二部分第九章第6节。

（二）本申请利用互联网远程、互动、微成本的特点，实现精神寄托树木委托种养服务的商业模式和方法，各项权利要求都是通过相应模块而实现必要数据和信息的传递，从上游数据源接受所需的数据并执行本环节的处理流程，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而实现寄托人委托林业企业种养树木寄托精神的目的。

国家知识产权局在审查过程中，应整体考虑权利要求中记载的全部特征，本申请利用“互联网+”专利、算法、商业规则和方法特征与技术特征彼此相互支持相互作用的关系，并由此获得符合自然规律的技术效果。

国家知识产权局在原审中辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，李洪波的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回李洪波的诉讼请求。

原审法院认定事实： 本申请涉及名称为“一种精神寄托树木委托种养服务方法及系统”、申请号为201711075610.8的发明专利申请。

本申请的申请人为李洪波，申请日为2017年11月1日。

驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种精神寄托树木委托种养服务方法及系统（以下称本系统），其特征在于，本系统包括：‘人树工程’APP平台和‘人树工程’PC端平台，平台语言是中英两种文字。

所述‘人树工程’APP平台是指安装、运行在智能手机上的精神寄托树木种养交易计算机应用程序，包括：林业企业展示模块、林业企业空间模块、树木种养交易模块、精神寄托人管理模块、树木抚育人管理模块、树木种养费存付模块。

所述‘人树工程’PC端平台，与‘人树工程’APP平台功能和作用完全相同，只是给精神树木寄托人和林业企业另一种使用选择。

2.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述林业企业展示模块在平台首页集中展示经过平台审核通过的、具有种植精神寄托树木条件和能力的林业企业。

展示内容包括：林业企业名称、地址、标志（图片）和主推精神树木产品，以及企业被关注次数和定购数量。

平台上，林业企业展示的排列顺序为，系统按各林业企业精神树木订购数量多少，由高到底动态排序。

此外，平台首页还有‘人树’查询功能。

3.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述林业企业空间模块，在平台上每个林业企业都有自己的网络空间，精神树木寄托人在平台首页点击该企业名称即可进入。

林业企业空间包含：以文字、图片等形式详细介绍企业的特点、特色、文化、历史；

企业地理位置图；

企业所能提供的精神寄托树木产品（如为新生儿种植‘成长树’、为新婚夫妻种植‘爱情树’、为青壮年人种植‘事业树’、为老年人种植‘长寿树’、为逝去的亲人种植‘安息树’、为海外华人种植‘留根树’、为外国人种植‘中国树’）、树种、树木寓意、种养环境以及不同树种的种植费、认领费和抚育费价格、说明等；

精神寄托树木产品订购方式，服务格式合同等。

4.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述树木种养交易模块。

包含：树木精神寄托人在浏览各家林业企业的产品后，在中意的企业空间中选择符合自己意愿的树木精神产品下单，在确认服务格式合同和支付相应费用后，企业需要在一周内植好树或提供认领树木，拍好所植树木照片上传至树木精神寄托人个人空间。

经树木精神寄托人确认后3天内，平台将80%种植费或认领费资金转至林业企业指定账户，留下20%资金作为平台运营和推广费用。

对于抚育费，树木植好或认领树木后一年后树木精神寄托人开始按年支付抚育费，平台在留下20%资金作为平台运营和推广费用外，其余80%资金按2:8的比例转付受托林业企业指定的抚育人的个人账户。

平台给树木精神寄托人支付抚育费1个月的宽限期，即超过付款期一个月后，林业企业有权另行处置该树木。

林业企业根据树木精神寄托人的意愿为树木制作防雨铭牌并将铭牌悬挂于树上，铭牌内容包括：编号、人树名称、树木种类、命名日期和二维码等。

5.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述精神寄托人管理模块，包含：树木精神寄托人昵称、头像和真实姓名等基本信息：个人账户、昵称和密码修改功能；

购买精神寄托树木情况列表；

精神寄托树木成长图片或视频；

寄托人日记、心得、评论、纪念文章等；

以及个人账户管理。

6.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述树木抚育人管理模块，包含：林业企业需指定专人即抚育人负责管护特定树木。

在精神树木寄托人持续支付抚育费的前提下，精神树木寄托人终身持有该树木的精神所有权，林业企业有责任管护、养育好该树木。

精神寄托树木作为公益林的一部分，任何人包括林业企业也不得随意砍伐。

除了不可抗力的因素外，若该树木被盗伐或损毁，林业企业要进行精神赔偿。

抚育人有责任管护好所管树木，每个季度至少拍摄一次该树木的照片或视频（季报），上传至树木精神寄托人在‘人树工程’APP平台或‘人树工程’PC端平台上的个人空间上，供树木精神寄托人了解树木的生长情况，并为树木精神寄托人了解、探望自己的树木提供便利和帮助，还要帮助树木精神寄托人为种植‘安息树’的亡者进行‘树葬’。

7.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述树木种养费存付模块，包括：系统支持微信支付和支付宝使用，供树木精神寄托人存付种植费、认领费和给林业企业和抚育人支付抚育费，资金平台转付、退回功能，以及续费提醒功能。

” 本申请提出了精神寄托树木的概念，认为树木不仅有物质属性，而且具有精神属性。

本申请倡导“人活树养，树活人养”的天人合一理念和绿化建设机制，提出建设“人树工程”的构想。

解决的问题是提高一种树木精神所有权的委托种养服务，借助互联网超越时空的特性，建立网上树木精神产品委托种养服务市场，拉近人与树的精神交流。

将植树、改善生态环境与信仰、丧葬习俗改革有机结合在一起，用市场化的方法，将社会资金引入大山深处，解决绿化资金缺乏的问题，解林场、林业工人经济之困。

李洪波对驳回决定不服，于2018年4月16日向国家知识产权局提出了复审请求，未提交修改文件。

2019年3月29日，国家知识产权局作出被诉决定。

被诉决定认为：本申请的权利要求1-7不符合专利法第二条第二款的规定，不属于专利保护的客体，据此，维持国家知识产权局于2018年4月13日对本申请作出的驳回决定。

原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）关于法律适用的问题；

（二）关于本申请是否构成专利法第二条第二款所规定的发明专利保护的客体问题，即本申请是否构成专利法意义上的技术方案。

关于第一个问题。

本案属于发明专利申请驳回复审行政纠纷，本申请的申请日为2017年11月1日，复审请求日为2018年4月16日，被诉决定作出时间为2019年3月29日，原审法院立案受理时间为2019年5月30日。

依据法不溯及既往原则，本案应适用2001年专利法及2010年《专利审查指南》的相关规定进行审理，被诉决定的作出适用法律正确，李洪波关于法律适用错误的主张，不予支持。

关于第二个问题。

本申请提出了精神寄托树木的概念，认为树木不仅有物质属性，而且具有精神属性，涉及一种精神寄托树木委托种养服务方法及系统，系统包括“人树工程”APP平台和“人树工程”PC端平台，平台是计算机程序，包含实现精神寄托树木委托种养的各功能模块。

本申请解决的问题是提高一种树木精神所有权的委托种养服务，采用的手段是设计了一套树木精神所有权委托种养服务的流程和规则，最终实现对精神寄托树木的精神所有权的委托寄养。

本申请解决的问题是一种服务，不属于专利法规定的技术问题；

流程和规则是根据人主观意愿制定的人为规则，并未利用自然规律，不属于技术手段；

最终达到的效果并非符合自然规律的技术效果。

因此，本申请没有利用自然规律的技术手段解决技术问题，也未取得技术效果，故不构成专利法意义上的技术方案，亦不属于专利法第二条第二款保护的客体。

原审法院判决：驳回李洪波的诉讼请求。

案件受理费100元，由李洪波负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）原审判决及被诉决定是否应适用2019年12月31日修改后的《专利审查指南》对本申请进行审查。

（二）本申请所涉技术方案是否为专利法所规定的发明专利保护的客体。

（一）原审判决及被诉决定是否应适用2019年12月31日修改后的《专利审查指南》对本申请进行审查 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

另，专利审查部门作为专利行政管理部门，依法对有关专利的申请和请求，进行审查，并作出行政决定；

其所适用的法律、行政法规及部门规章等，应为专利申请审查过程中正在适用的相关规定。

本案中，本申请的申请日、复审请求日、被诉决定作出日，均在李洪波主张的《专利审查指南》修改日2019年12月31日之前，故国家知识产权局适用该日期前正在施行的法律法规、部门规章作出被诉决定，并无不当。

李洪波不服被诉决定，向原审法院提起行政诉讼，原审法院亦依照专利申请审查过程中正在适用的相关规定，对被诉决定的法律适用问题进行了审理，其认为被诉决定的作出适用法律正确，亦无不当，本院对原审法院的该处理意见，予以维持。

但原审法院在依据法不溯及既往原则时，认为本案应适用的专利法为2001年专利法存在错误，应纠正为2008年修正的专利法。

李洪波认为原审判决和被诉决定未按照2019年12月31日修改后的《专利审查指南》第二部分第九章第6.1.3条以及第九章第二节的规定，对本申请进行审查，属适用法律错误，该上诉主张理据不足，本院不予支持。

（二）本申请所涉技术方案是否为专利法所规定的发明专利保护的客体 专利法第二条第二款规定，发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

由此可见，发明专利的保护客体应当是利用技术手段解决了技术问题，并且能够产生相应技术效果的技术方案。

未解决技术问题，或者未利用技术手段，或者未获得技术效果，不能重复实现、反复适用的发明创造申请，并不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，因而不属于发明专利保护的客体。

退一步讲，即便要从申请人的利益出发，按照2020年《专利审查指南》中对于算法特征或商业规则和方法特征的发明创造申请的客体的审查，亦应按照上述方法进行，新的《专利审查指南》只是对此类发明专利申请审查的细化规定，所作规定与上述审查规则并不相悖。

就本案而言，本申请请求保护一种精神寄托树木委托种养服务方法及系统，且如本申请说明书所述，本申请提出了精神寄托树木的概念，赋予了树木精神属性，拉近人与树的精神交流，解决的问题是提高一种树木精神所有权的委托种养服务。

对于树木精神所有权的委托种养问题，并非是专利法意义上的技术问题。

本申请以互联网作为平台，根据人为制定的活动规则，建立树木精神寄托人与受托人的委托合同关系，依照一定的流程，将其固有的逻辑以计算机程序语言表达实现，仍是一种人类的活动，并不受客观自然规律的约束，该活动规则对于互联网平台本身未产生控制或管理，因而未利用技术手段。

并且其所获得的树木精神寄养的效果也不是符合自然规律的技术效果。

故原审判决及被诉决定认定本申请不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，不属于专利保护的客体，并无不当。

李洪波关于本申请属于专利保护的客体，并进而主张应对本申请的创造性进行判断的上诉意见，事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，李洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由李洪波负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　佘朝阳 审判员　　陈瑞子 二〇二一年四月二十五日 法官助理郭鑫 书记员郑帅 裁判要点 案　　号 （2021）最高法知行终91号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：佘朝阳、陈瑞子 法官助理：郭鑫 书记员：郑帅 裁判日期 2021年4月25日 涉案专利 申请名称：“一种精神寄托树木委托种养服务方法及系统”；

申请号：201711075610.8 关键词 发明专利申请驳回复审行政纠纷；

法不溯及既往；

专利客体；

不授予专利权的客体 当事人 上诉人（原审原告）：李洪波；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回李洪波的诉讼请求。

第175265号复审请求审查决定：维持国家知识产权局于2018年4月13日对本申请作出的驳回决定。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二条第二款 法律问题 1.法不溯及既往的认定；

2.发明专利申请的客体的认定。

裁判观点 1.法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

专利审查部门作为专利行政管理部门，依法对有关专利的申请和请求，进行审查，并作出行政决定。

其所适用的法律、行政法规及部门规章等，应为专利申请审查过程中正在适用的相关法律规定。

人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，应根据行政决定作出时所适用法律是否正确进行审查认定。

2.发明专利的保护客体应当是利用技术手段解决了技术问题，并且能够产生相应技术效果的技术方案。

未解决技术问题，或者未利用技术手段，或者未获得技术效果，不能重复实现、反复适用的发明创造申请，并不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，因而不属于发明专利保护的客体。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。